El artículo 20 de la ley 20.628 exime al empresario de la retención de Ganancias en el caso de "las indemnizaciones por antigüedad en los casos de despidos". La interpretación de este artículo llevó a la doctrina y a la jurisprudencia a una conclusión que quedó plasmada en la circular 4/2016 de la AFIP, donde se aclara que no está gravada una gratificación por cese laboral, por cuanto el pago carece de la periodicidad y permanencia de la fuente productora de la renta. Así, se recepta el criterio dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en la causa "Negri, Fernando Horacio c/EN AFIP-DGI", del 15 de julio de 2014.
Este criterio, que permitía inferir que cualquier monto que tuviera por causa el fin de la relación laboral no debía quedar sujeto a la retención de Ganancias, fue modificado por el artículo 47 de la reforma tributaria (ley 27.430), que modifica el artículo 79 de la ley 20.628. A partir de su vigor, si estos pagos se realizan a personal "directivo" y "ejecutivo" de la empresa, se les aplica el tope del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Algo que se hace evidente es que los legisladores gastan fortunas en asesores, pero que cuando hacen una ley, o bien no recurren a ellos, o bien estas personas no son lo suficientemente probas en algunas materias para hacer su trabajo. Pierden horas tratando cuestiones de privilegio y pretenden, de madrugada y una vez aprobada la ley en general, resolver cuestiones de fondo en segundos (esto pasó con el tratamiento del este artículo).
El resultado es una ley importante con una pésima redacción, que generará innumerables conflictos. El cambio deja estas conclusiones:
a) se modifica indirectamente el criterio del artículo 20 de la norma, pero este artículo sigue redactado igual que antes, con lo cual existe un conflicto normativo; la "interpretación" de la modificación debería concluir que el artículo 20 de la ley en el inciso que habla de la indemnización por antigüedad, ha sido virtualmente derogado;
b) el espíritu del legislador es receptar la jurisprudencia y la referida circular de la AFIP, pero limitando su exención de retener Ganancias a los cargos de los ejecutivos de empresa y por los pagos que excedan lo establecido por la ley; salvo en los casos de directivos y ejecutivos, a partir de la reforma se consagra el principio de que lo abonado por despido sin causa o despido consensuado no llevan retención de Ganancias;
c) el alcance de la norma queda supeditado a lo que la reglamentación determine como personal con "cargos directivos y ejecutivos";
d) la norma entró en vigor el 2 de enero;
e) hasta que haya una reglamentación estamos en un limbo jurídico respecto de a quiénes se aplica la restricción; en este punto la norma aún no es operativa;
f) la ley limita la exención al mínimo que le hubiera correspondido por indemnización por despido; esto entra en colisión con el fallo Vizzoti, que estaba aplicándose sin discusión alguna, restringiendo los límites que se imponen al personal ejecutivo o directivo;
g) una cuestión que subyace es la constitucionalidad de la norma en relación al criterio de igualdad ante la ley; habrá que estar atentos a lo que defina la reglamentación.
Toda esta confusión se resolverá más adelante (con la reglamentación), o dentro de meses o años, a través de la jurisprudencia o nuevas modificaciones de ley. Pero los legisladores tienen la obligación de legislar para el futuro con claridad, y no para generar mayor confusión e inseguridad jurídica.
