Los ejecutivos pagan Ganancias por despido

Finalmente han quedado sentada las bases para poner en marcha la modificación impuesta por la ley 27.430 ( Boletín Oficial , 29/12/17). Así, a través del Capítulo II del Decreto 976/2018 que se publica en el B.O. de fecha 01/11/2018, se regula la modificación habida en relación al tratamiento del impuesto a las ganancias preexistente del personal directivo y/o ejecutivo de la empresa. En efecto, la ley 27.430 (B.O. 29/12/17) venía a modificar el criterio sostenido hasta ese momento por la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Negri, Fernando Horacio c/EN AFIP-DGI", de fecha 15/07/2014), y receptado por la AFIP mediante Circular 4/2016 (BO 18/08/2016) y luego la Resolución general AFIP 4003 (BO 03/03/2017), que entendía que cualquier monto que se abonara con motivo específico de la terminación de la relación laboral al trabajador, aún por mutuo acuerdo, sea cual fuera la posición que éste ocupara en la empresa, no debía ser pasivo de retención de ganancias.

La ley 27.430, a la que se hizo mención, determinó que ese criterio emergente de las jurisprudencia y normativa mencionada se modifica en relación al personal directivo o ejecutivo de la empresa, ya que en esos casos se le pone un límite a esta norma general: el monto que hubiera correspondido al pago del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. Bajo estas premisas, anunció que el alcance con respecto a cuál era el personal que se entendía ingresaba dentro de la excepción ("directivo o ejecutivo") debía ser reglamentado por el Poder Ejecutivo Nacional. Luego de 10 meses de incertidumbre, el Poder Ejecutivo Nacional, a través del referido decreto, reglamenta la norma y la hace operativa. De esta se desprende que para ser considerado dentro de la excepción prevista en la ley 27.430, la persona debe haber cumplido con dos condiciones necesarias: a) que haya ocupado o desempeñado efectivamente, en forma continua o discontinua, dentro de los 12 meses inmediatos anteriores a la fecha de la desvinculación, cargos en directorios, consejos, juntas, comisiones ejecutivas o de dirección, órganos societarios asimilables, o posiciones gerenciales que involucren la toma de decisiones o la ejecución de políticas y directivas adoptadas por los accionistas, socios u órganos antes mencionados; y b) que la remuneración bruta mensual tomada como base para el cálculo de la indemnización prevista por la legislación laboral aplicable supere en al menos15 veces el salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha de la desvinculación (hoy $160.500, a partir de diciembre 2018, $169.500).

En relación a la primera de las dos condiciones anteriores, se podría suscitar alguna circunstancia de análisis dudoso. Sin embargo, entendemos que los límites están bastante delimitados y, en caso de duda, la recomendación para las empresas sería la de retener y hacer la consulta a la AFIP o consignar judicialmente para que sea un juez quien decida. La reglamentación no da luz sobre la aplicación a futuro de las pautas establecidas en "Vizzoti", dentro del marco de definición de la reforma cuando habla de "montos indemnizatorios mínimos previstos en la normativa aplicable": recordamos que la Corte, en dicho caso, por decisión unánime, entendió inconstitucional el tope para el cálculo de la indemnización por antigüedad, si con la aplicación del mismo se reducía en más de un tercio (33%) el monto total de la indemnización. Siendo este criterio receptado sin objeciones por la Justicia, y dado que la norma que regula la retención habla del tope "legal" del 245, cabe preguntarse si ese tope se modifica y amplía en el caso de aplicarse el criterio "Vizzoti".

Una vez más, no quedará más remedio que esperar la definición de la Justicia ante la omisión de los legisladores y la no intervención del Poder Ejecutivo que, a decir verdad, no estaba llamado por la ley a regular sobre este punto específico, sino solo sobre la definición de personal directivo o ejecutivo. Y la misma conclusión podemos sacar respecto de la constitucionalidad del tope establecido para determinado personal.

Si la Justicia mide con la misma vara a todos, no resulta lógico que porque una persona perciba un salario más arriba de determinado dinero su indemnización esté afectada por la retención a diferencia del resto. Y esto no tiene que ver con que el que gana más paga más, sino con establecer una línea a partir de la cual alguien paga y otros no. Y esto es al menos discutible. Esta restricción comenzó a regir a partir de los despidos operados el 2 del actual.

El autor es abogado y socio del estudio AMZ & Asociados