El peligroso negacionismo de la libertad de expresión

Es bastante irónico, por no decir paradójico, que en pleno apogeo de los derechos humanos la preocupación por los mismos sea bastante selectiva, de tal forma que nuestro juicio sobre la violación de los derechos humanos dependa de nuestra ideología. Por ejemplo, no pocos de los que se preocupan por los derechos humanos en Chile hacen la vista gorda en Venezuela, y viceversa ciertamente.

No menos paradójico es que en pleno apogeo de los derechos humanos, el gobierno argentino considere la posibilidad de impulsar una ley penal contra el negacionismo referido a delitos tales como los de lesa humanidad, lo cual viola el derecho humano a la libertad de expresión.

En realidad, hace tiempo que en el Código Penal argentino figura la apología del delito, por lo cual la modificación propuesta es redundante. Además, el delito de apología del delito ya presenta la dificultad de que a veces no es fácil distinguir entre la apología del delito y el ejercicio de un derecho constitucional fundamental -y humano- como la libertad de expresión. El derecho penal liberal se caracteriza por distinguir entre los delitos de acción en sentido estricto y los delitos de opinión, y es por eso que los así llamados "delitos de opinión" están a salvo de la persecución penal.

No debemos olvidar que si bien es imprescindible reprochar la comisión de delitos en general y la de los más graves en particular, no menos imprescindible es la comprensión y explicación de los delitos, y cuanto más grave sea el delito mayor será la necesidad de entenderlo. El delito, en todo caso, consiste en cometer los actos que configuran los crímenes de lesa humanidad, no en tratar de entenderlos.

Ahora bien, toda explicación en última instancia termina atribuyendo un efecto a ciertas causas, lo cual tiende a minimizar la responsabilidad de los autores del delito en cuestión, ya que su acción termina siendo el resultado de un proceso que lo engloba. De ahí el refrán francés: "Comprender todo es perdonar todo". Pero, entonces, si el proyecto en cuestión previera, por ejemplo, que la "minimización" de un delito fuera asimismo un delito, muy pocos investigadores serios en ciencias humanas -para no decir nada de los ciudadanos en general- que se dedicaran a estudiar estas cuestiones quedarían a salvo de la persecución penal si resultara que sus investigaciones "minimizan" los delitos en cuestión.

Conviene recordar que si la libertad de expresión consistiera en decir lo que los demás quieren oír, entonces no tendría mayor sentido. El célebre juez Oliver Wendell Holmes, de la Corte Suprema de EE.UU., lo ha expresado muy vívidamente en una histórica disidencia en "EE.UU. vs. Schwimmer" de 1929: "Si hay un principio de la Constitución que exige apego más imperativamente que cualquier otro, es el principio de la libertad de pensamiento, no el pensamiento libre de aquellos que están de acuerdo con nosotros, sino libertad para el pensamiento que odiamos".

La película Skokie (1981, se encuentra en YouTube) solía ser invocada a menudo en discusiones sobre la libertad de expresión, ya que trata sobre un caso jurídico que tuvo lugar en 1977 en EE.UU., cuando el partido nazi se propuso marchar en la ciudad de Skokie en Illinois, cuya población era de unas 70.000 personas, cerca de la mitad de las cuales eran judías, muchas de las cuales eran a su vez sobrevivientes de campos de concentración.

Fue la ACLU (asociación estadounidense por las libertades civiles) la que defendió el derecho a la libertad de expresión en dicha ocasión, a través de abogados judíos. Ante el reclamo incluso de los propios miembros de la ACLU, la respuesta de los abogados fue que su "cliente no es el partido nazi, sino la Constitución". Esto es algo que cuesta mucho aceptar, pero es la única manera de reconocer la autoridad del Estado de Derecho: "El principio es el mismo, se trate de nazis o de Martin Luther King en una marcha de derechos civiles". Si, como dice Ronald Dworkin, los derechos son "triunfos", entonces no pueden depender de sus consecuencias. En todo caso, son las consecuencias las que deben adaptarse a los derechos. Después de todo, también las marchas de Martin Luther King en su momento fueron prohibidas debido a sus consecuencias.

La libertad de expresión en el caso "Skokie" terminó siendo protegida por los tribunales superiores, ya que en EE.UU. existe una tradición que se toma muy en serio la defensa de los derechos fundamentales. Cabe agregar que los nazis en realidad no querían marchar en Skokie, sino que lo utilizaron como una estrategia para que los medios se ocuparan del tema durante años.

Se suele argumentar que la ley contra el negacionismo existe en otros países, como, por ejemplo, Alemania. Sin embargo, es obvio que el solo hecho de que algo suceda en otro país no implica que tengamos razones para imitarlo (en Alemania pasaron muchas cosas). Además, a juzgar por los últimos acontecimientos, la ley no parece haber dado muy buenos resultados.

Ciertamente, hasta los derechos fundamentales tienen un límite. Por ejemplo, el juez Holmes también creía que nadie tiene derecho a gritar "fuego" falsamente en un teatro lleno. Pero se trata de una excepción que no tiene sentido legislar. Además, se supone que, por suerte, hemos estado viviendo en democracia ininterrumpidamente hace 37 años. No hay razones entonces para hablar de excepción en nuestro caso.

Por otro lado, si tuviéramos tanto miedo a las consecuencias que se seguirían si ciertas opiniones fueran expresadas -ya que al menos algunas personas se dejarían influir por las mismas-, entonces, por las mismas razones, mucho deberíamos temer asimismo que estas personas votaran. Sin embargo, nuestra confianza en la protección de los derechos fundamentales es la otra cara de nuestra creencia en la superioridad de la democracia como método de elección de nuestros gobernantes, lo cual a su vez depende de la mutua confianza entre los ciudadanos acerca de sus propias capacidades.

Huelga decir que las mismas consideraciones en defensa de la libertad de expresión se aplican con independencia de quiénes fueran los autores del delito de lesa humanidad, cuál fuera su ideología, etcétera. Después de todo, según el derecho internacional nada impide que organizaciones cuasi estatales cometan esta clase de actos, en cuyo caso es muy probable que los negacionistas terminen ubicándose a ambos lados del mostrador.

No podemos olvidar, finalmente, que los derechos fundamentales están pensados esencialmente para limitar a los Estados, y que el democrático, por más democrático que sea, sigue siendo un Estado. Es por eso que todo Estado de Derecho genuino se limita a sí mismo. Como muy bien dice Paolo Prodi, no podemos darnos el lujo de "concebir el Estado de Derecho como una conquista definitiva a defender solo contra ataques externos, como pudieron parecer en nuestro siglo -en una historiografía impostada- los regímenes totalitarios. En realidad, el mal siempre está dentro de nosotros, y aun en los regímenes democráticos más avanzados la amenaza proviene en cierto modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la política".

Por Andrés Rosler

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