Coronavirus. Restricciones a la libertad en una pandemia
En 1902 existieron en Estados Unidos importantes brotes de viruela, considerada una de las pandemias más letales de nuestra historia. Fue así como el condado de Cambridge sancionó una norma que dispuso que toda persona que no hubiese sido vacunada contra la viruela en los últimos cinco años debía hacerlo obligatoriamente. En esa oportunidad, una persona se negó a vacunarse cuestionando la constitucionalidad de la norma, desde su derecho a la autonomía personal. El caso llegó a la Corte Suprema, que confirmó la condena impuesta y mantuvo la constitucionalidad de la norma sancionatoria ("Jacobson v. Massachusetts", 197 U.S. 11 -1905-).
En sus fundamentos, la Corte expresó que: "la libertad asegurada a cada persona por la Constitución de los EE.UU. no supone un derecho absoluto a toda persona de estar completamente libre de injerencias en cualquier tiempo y circunstancias (…) Una verdadera libertad para todos no podría existir en la medida en que sea operativo un principio que reconozca el derecho de toda persona a usar individualmente su libertad, sin tener en cuenta el daño que pudiera causarle a otras personas".
El presente caso es utilizado, académicamente, como ejemplo para analizar la legitimidad de medidas de coerción de la libertad, impuestas por el Estado en situaciones de peligro para la vida o la salud de las personas, y vale la pena recordarlo en la actualidad, con motivo de las severas restricciones de derechos que estamos sufriendo con motivo en el brote del virus Covid-19.
¿Tenemos entonces que soportar sin más las restricciones a nuestra libertad ambulatoria, de reunión o de trabajo por razones impuestas de salud pública?
Desde la Teoría del Derecho, Ronald Dworkin (Los derechos en serio) supo explicar con precisión que el Estado puede restringir los derechos fundamentales de una persona sobre la base de un comportamiento previo de esta y no ante presunciones o eventualidades de algo que pueda hacer. Sin embargo, presentaba posibles excepciones a ese principio general frente a conflictos de derechos concurrentes (competing rights), en donde el Estado tiene que optar por proteger el derecho más importante a costa del que lo es menos.
Desde el 20 de marzo nos encontramos cumpliendo un aislamiento social preventivo y obligatorio que dispuso el Presidente de la Nación para toda la población. En los fundamentos de aquella decisión, se remarcó la importancia del derecho fundamental a la libertad aunque aclarando que aquel podía verse sujeto a restricciones frente a la necesidad de proteger la vida y la salud de las personas. Asimismo, se afirmó que cuando se constate la existencia de una infracción al cumplimiento del "aislamiento social, preventivo y obligatorio", se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco del delito previsto en el artículo 205 del Código Penal que sanciona "al que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia".
Por otro lado, existen normas locales que resultan igual o más restrictivas de la libertad de las personas que las previstas a nivel nacional. Un ejemplo es la Ciudad de Buenos Aires y su "Protocolo de manejo de individuos provenientes del exterior asintomáticos", que los aísla durante 14 días en la habitación de un hotel.
Como era de esperar, el aislamiento nacional fue cuestionado judicialmente, aunque rápidamente legitimado afirmándose que las restricciones a los derechos fundamentales, si bien pueden ser severas, tienen sustento en razones de salud pública y resultan imprescindibles ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, "Kingston, Patricio", de 21/03/2020). Lo propio ocurrió con el referido protocolo de la Ciudad de Buenos Aires, siendo confirmada su legitimidad por la Cámara Nacional de Apelaciones ("Zenon Rossi Dos Santos, de 24/03/2020) y, en otro caso, por la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires (causa 8035/2020, de 28/03/2020).
Diariamente estamos viendo casos de argentinos infringiendo el aislamiento obligatorio y al Estado reaccionando con dureza en el control de estas conductas. Se estima que los esfuerzos por reprimir con rapidez y eficacia estas transgresiones lograrán un efecto disuasorio en el resto de la población y ello es correcto en términos de prevención general, o bien desde la teoría criminológica de la elección racional.
Asimismo, tanto en nuestro país como a nivel global, ha comenzado a advertirse respecto a los medios que están siendo utilizados para monitorear y vigilar a los ciudadanos no sólo en el cumplimiento de las medidas de aislamiento social sino además en su comportamiento social. Sumamente ilustrativo resulta el artículo del profesor israelí Yuval Noah Harari, publicado en el Financial Times ("El mundo después del coronavirus"), donde se alerta sobre los desarrollos vertiginosos en la tecnología de la vigilancia (especialmente la biométrica) y las desventajas para las libertades individuales que trae aparejadas.
En medio de esta situación excepcional resulta oportuno reflexionar, por un lado, sobre los fundamentos jurídicos que justifican las restricciones a la libertad que venimos soportando. Hoy en día el objetivo primordial es cuidar la salud de la población, que se encuentra amenazada por la pandemia del coronavirus. Pareciera ser que esta amenaza cierta justifica las limitaciones de otros derechos concurrentes. Sin embargo, no puede omitirse un segundo análisis vinculado a asegurar la proporcionalidad de las restricciones impuestas. En este sentido, deberá poder evaluarse en todo momento si no existen medidas menos lesivas y que respeten de igual modo la correcta primacía otorgada a la salud pública.
Y, por último, habrá que asegurar un tercer nivel de análisis respecto de los abusos que puedan cometerse en la prevención, control y represión de las infracciones, sin olvidar que una de las misiones del Derecho Penal es la de reducir la propia violencia estatal y que éste debe ser siempre el último recurso al que recurre la sociedad, cuando no exista un mecanismo de control menos lesivo (Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo).
Profesor en la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Austral y Profesor Adjunto de Derecho Penal en la UCA
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