El derecho: ¿quién nos dice lo que es?

SE oye decir a menudo: "¡Nos asiste el derecho!", "¡El derecho está de nuestra parte!" Preguntarse qué es, realmente, el derecho, puede parecer cosa de ingenuos o ignorantes. Me podrían decir: "¡A estas alturas, debería usted saberlo!" Sin embargo, la cosa no es tan simple.

El derecho es un conjunto de preceptos orientados a sostener ciertos valores (o intereses). El elemento normativo es decisivo. Además, hay una jerarquía, pues las reglas inferiores no deben contradecir a las superiores y todas las normas, superiores e inferiores, deben estar en armonía con la Constitución Nacional. Ninguna puede alzarse contra la Ley Suprema porque deviene inaplicable.

¿Quién tiene el extraordinario poder de determinar que una norma (provincial o nacional) no es válida porque está en contra de la Constitución Nacional? Adoptamos el sistema norteamericano: cualquier juez puede hacerlo. Otros países concentran ese poder en un tribunal constitucional. Empero, como la estructura judicial es jerárquica (resuelve un juez, pero se puede apelar ante una cámara, y así, sucesivamente, hasta llegar a la Corte Suprema de la Nación), en definitiva es esta última la que sienta el criterio que será seguido por los tribunales inferiores.

Hasta aquí el sistema: ante un conflicto -entre particulares o entre particulares y el Estado-, hay quienes dicen quién tiene razón y ordenan qué debe hacerse: son los jueces. Si advierten que para cumplir con esa tarea deben declarar inconstitucionales algunas normas, lo harán.

Hay algunos problemas:

• Las normas se expresan necesariamente en palabras, que representan conceptos. Tienen un núcleo luminoso, pero las rodea un área de penumbra (Genaro Carrió). Si una ley se refiere a "las casas", estamos seguros de que no comprende a "los perros", pero dudaremos si alcanza a "los departamentos".

• Esa penumbra es más extensa cuando las normas son las de superior jerarquía (Constitución), por lo genérico de los términos empleados. Por ejemplo, ¿cuáles serán los alcances precisos de expresiones como "asociarse con fines útiles", "propiedad", "domicilio" (artículos 14, 17, 18)?

• Remitirse a los "fines" perseguidos por quien dictó la norma no es fórmula segura: ¿qué hacer cuando es producto de una votación celebrada en un cuerpo colectivo?

• Las palabras son maleables, y la retórica de quienes argumentan, casi infinita: cualquier abogado, en su fuero interno, lo sabe. Ha estudiado en libros donde casi no hay tema importante en que no se diga: "A favor de esta postura, los autores A y B; en contra, los autores C y D".

• En otras actividades hay más "resistencia del material". La realidad impone su ley: el paciente mal medicado muere y el puente mal construido se derrumba. En el mundo jurídico puede que el delincuente sea absuelto, o el inocente, condenado. Y no arde Troya...

Mas alguien debe solucionar los conflictos. El sistema institucional da la respuesta: los jueces. Determinan qué sucedió y qué no. Pero, lo más trascendente, interpretan, declaran qué significan las normas y, sobre todo, la Constitución. Como se dice en los Estados Unidos, el derecho es... lo que los jueces dicen que es. Esto vale sobre todo para el tribunal que está en la cima: la Corte Suprema de la Nación. Dijo un juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos: "No somos los últimos porque seamos los supremos; somos los supremos porque somos los últimos". Las normas importan, por supuesto, pero fue realista quien las definió como "un marco para interpretaciones posibles".

Qué es el derecho lo determinará un grupo reducido de personas (jueces), grupo aún más pequeño en los temas constitucionales, en los que todos seguirán la jurisprudencia de la Corte Suprema (nueve jueces).

Democracia directa

Este sistema funciona bien en temas de complejidad técnico jurídica (o fáctica). Pero hay casos -algunos de los constitucionales- donde lo esencial es lo valorativo. Interesan las "concepciones" que se tienen. De la vida (aborto, anticoncepción, eutanasia), de la sociedad (Estado mínimo o intervencionista), de la moral y buenas costumbres (enfoque laxo o rígido), para citar algunos ejemplos. Allí los fallos traducirán, inevitablemente, los valores a los que los jueces adhieren (aunque ellos se empeñen en adscribirlos a la Constitución). Al ser tan pocos los que deciden, esto suena casi aristocrático.

¿No sería deseable una reforma constitucional que diese al pueblo recursos de democracia directa (léase: votación) que le permitieran decidir, en asuntos importantes, si una jurisprudencia constitucional debe ser mantenida o cambiada? Esto parecerá el ágora ateniense, pero, en temas que deciden la suerte de la sociedad, ¿por qué no deferir a ésta la "lectura constitucional", sin circunscribirla al juicio de unos pocos, por bienintencionados que sean?

El autor es secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y profesor de la Universidad de Buenos Aires.

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