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Ideas diferentes que enriquecerán a la Corte
Por Daniel A. Sabsay Para LA NACION
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El decreto 222/03 marca un hito en lo que hace al ejercicio de la autoridad presidencial. La voluntad de autolimitación asumida por el Presidente se refleja explícitamente en la norma. A partir de allí se produce un giro abismal en la cultura política que se ha desarrollado al abrigo de los sistemas presidencialistas de América latina, caracterizada por la irrupción de los titulares del Ejecutivo en la competencia de los otros poderes. Acrecentaron sus atribuciones, en abierta contradicción con lo que disponen las constituciones y destruyeron el principio de separación de poderes.
Esta modificación constituye un serio punto de partida para la reforma de la Justicia. Además, el procedimiento adoptado regla una facultad discrecional del titular del Poder Ejecutivo y le reconoce participación a la ciudadanía en la toma de una de las decisiones más trascendentales para la vida institucional del país.
En este marco, y ante la vacante producida por la renuncia del ministro Julio Nazareno, surge la postulación del eminente jurista Eugenio Raúl Zaffaroni, quien consideramos reúne las exigencias contenidas en el artículo 2° del mencionado decreto. Allí se indica que en la selección de candidatos se deben tener en cuenta "la correcta valoración de sus aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica y su trayectoria y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos".
Hasta el presente, en los numerosos comentarios suscitados a partir de la consideración de Zaffaroni, nadie ha puesto en duda las extraordinarias dotes profesionales de este notable hombre del derecho. Aun a riesgo de repetirnos, no podemos dejar de señalar que se trata de uno de los penalistas más destacados de la América hispana. Su carrera abarca lo académico -tanto en la docencia como en la investigación-, lo judicial y el ejercicio libre de la profesión. A ello se agrega su breve pero importante participación en la política, que lo llevó a ser convencional constituyente en dos oportunidades, legislador y conductor del Instituto Nacional contra la Discriminación.
Su copiosa producción doctrinaria se destaca por su calidad y cantidad e integra la bibliografía básica de su materia en universidades nacionales y extranjeras. Cuesta encontrar a otra figura de su talla, que tenga, como él, un desempeño abarcativo de todas las formas en que puede practicarse el derecho. Esto le otorga una indiscutible idoneidad para el cargo cuya cobertura se persigue. Su honestidad jamás fue cuestionada en el desempeño de los numerosos cargos públicos que ha ocupado. En su actuación se ha destacado la defensa del modelo de Estado democrático y social de derecho, lo que importa la protección de un universo de valores y bienes jurídicos encarnados en los derechos humanos.
Esta posición se refleja en el respeto irrestricto de las garantías constitucionales, en pos de la protección de la dignidad de las personas.
Extraño reproche
Se le reprocha el pecar de "garantismo". Es curioso que un atributo esencial del edificio institucional como lo es el constitucionalismo pueda ser aprehendido como falla y no como virtud. Para la democracia constitucional, las garantías son los diques de contención del despotismo de quienes detentan el poder. Constituyen la gran conquista del liberalismo político para llevar adelante su máxima aspiración: el logro de una autoridad limitada.
A mayor garantismo, mayor espacio para la libertad de las personas, para el desarrollo pleno de sus más diversos programas de vida. Así se hace realidad el principio según el cual los derechos les pertenecen a las personas por su calidad de tales.
El pensamiento del doctor Zaffaroni, como ocurriría con el de cualquier otro jurista, no es compartido por toda la comunidad jurídica. Expresa una ideología y una visión propia en materia de derecho público, en general, y de derecho penal, en particular.
Quien esto escribe tiene una visión que, en muchos puntos, difiere de la de nuestro jurista. Ahora bien: la democracia apunta a la coexistencia de diferentes ideas. Esto es propio de la diversidad que debe imperar en el seno de una sociedad que aspira a ser libre o, al menos, a dotar a sus integrantes de independencia de criterio para que la enriquezcan y la hagan crecer.
Se debe aceptar el conflicto derivado de la diversidad. Pero, a pesar de las divergencias, la gestión debe ser pacífica y tiene que caracterizarse por el respeto de las diferentes posiciones que imperan en una comunidad políticamente organizada.
La integración del máximo tribunal de justicia de un país que quiere convivir dentro de esas pautas tiene que dar cabida a diferentes matices. Si no aceptamos este punto de partida, en realidad hemos entendido muy poco de las pautas institucionales de la sociedad pluralista. Podemos confrontar con un pensamiento que no es el nuestro, pero de ninguna manera podemos impedirle el acceso a una función pública a quien es idóneo, objetivamente hablando, porque no compartimos su ideario.
Semejante posición importaría censura, conllevaría prejuicios e intolerancia, pensamiento único y falta de convivencia en la diversidad.
Por ello nos ha sorprendido la actitud asumida por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, entidad que reúne desde hace mucho tiempo a destacadísimas personalidades jurídicas argentinas. La virulenta crítica contenida en una solicitada publicada en LA NACION puso de manifiesto una posición arbitraria y ensimismada, que llevó a presentar su renuncia como miembro de la asociación al más ilustre constitucionalista argentino, Germán J. Bidart Campos.
Nos parece importante señalar que se pretendía descalificar al candidato, entre otras cosas, por haber compartido la opinión que encuadra la fellatio in ore forzada como delito de abuso deshonesto y no como violación, sin advertir que ese criterio restrictivo y respetuoso a ultranza del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución) fue sostenido por ilustres tratadistas, como Ricardo Núñez y Alfredo Molinario. La solicitada soslayaba que la controversia sólo se resolvió, como correspondía, con una reforma del Código Penal, diez años después del hecho (ley 25.087). También se ataca a Zaffaroni por una opinable decisión de la Corte ("Fallos" 311:2314), cuando anuló una absolución relacionada con el carácter de cosa perdida para el dueño de un automotor sustraído. Esto deja de lado que el doctor Zaffaroni se limitó a una cabal interpretación del fallo plenario "González", que la Cámara del Crimen dictó el 28 de octubre de 1983, antes de su designación. Aquel voto llevaba las firmas del actual presidente de la Cámara Nacional de Casación Penal, un dignísimo magistrado, y las de otros dieciséis colegas.
Aún más curiosa es la imputación de que Zaffaroni denegó un pedido de excarcelación por el color político del imputado. Se alude, al parecer, al caso del ex intendente Cacciatore, en el que la Corte hizo lugar al recurso extraordinario por no haber sido suficientemente fundadas las razones que motivaron la aplicación del artículo 380 del código procesal de entonces ("Fallos" 307:549). Esa doctrina fue luego abandonada por la mayoría, con la coherente disidencia de los jueces Bacqué y Petracchi.
La solicitada enarbola una postura ideológica según la cual la paz social se obtiene a través de la represión penal, punto en contra del cual hay sobradas pruebas en nuestra historia reciente.
En suma, nos parece importante la presencia de una voz diferente en nuestro más alto tribunal. Para integrarlo, Zaffaroni ha desarrollado un pensamiento crítico que, sin lugar a dudas, nos hará crecer y enriquecerá el sistema republicano y democrático.
Por El autor es profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UBA) y director ejecutivo de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN).
