Quién regula la emergencia, uno de los dilemas centrales en tiempos de crisis

Regular la emergencia es uno de los dilemas centrales del constitucionalismo. Porque aunque resulte paradójico, los derechos fundamentales no quedan garantizados si no existe algún mecanismo para que, ante un caso grave, se los pueda suspender.

Para los teóricos, el punto decisivo es determinar qué órgano declara el estado de emergencia y define su duración. Según Carl Schmitt, quien decide el estado de excepción es el verdadero soberano.

Para los romanos, el dilema se resolvía de modo práctico: la "heteroinvestidura". Esto es, dispusieron que quien declara la emergencia debe ser un órgano distinto al que queda habilitado para ejercer los poderes excepcionales. De esta forma, el Senado hacía la declaración e investía a un hombre honesto, como el frugal Cincinnatus, para gestionar la crisis.

Los argentinos somos adictos a la emergencia y conocemos todas las dosis: estado de guerra, estado de sitio, estado de excepción (de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y estado de emergencia a los efectos de ejercer de modo intenso el poder de policía. Para los tres primeros casos, la exigencia de heteroinvestidura es rigurosa y expresa (arts. 61, 75 y 99 de la Constitución).

La cuestión es más difusa en el caso del poder de policía, que es, casualmente, la vía regulatoria elegida para combatir al COVID-19. Por obvias razones de salubridad, el Presidente dispuso limitaciones muy intensas de los derechos humanos. Pero al hacerlo mediante una cascada de DNUs, que dependen en cuanto a su legitimidad de la ampliación y prórroga de la emergencia sanitaria prevista por el decreto 260/20, prescindió de la investidura que exige la Constitución.

En efecto, hay al menos dos argumentos textuales que parecen indicar que la emergencia debió ser declarada y definida por el Congreso de modo previo. El primero, postula que el artículo 76, al referirse a la emergencia pública, confina la potestad normativa del Presidente a los márgenes de las facultades delegadas. Si el presidente fuese libre de usar otra vía, el artículo quedaría vacío de contenido.

El segundo, más sólido, que el artículo 99 inc. 3 que regula el uso de los DNU, dice que estos deben ser "disposiciones de carácter legislativo". Esto significa que el Presidente puede dictar reglamentos de jerarquía legal, pero no hacer ciertas "declaraciones institucionales" propias del Congreso. Se trata de actos privativos reservados al poder más representativo del Estado, entre los que están la declaración de reforma de la Constitución, la intervención federal, la autorización para declarar la guerra o el estado de sitio. La declaración del estado de emergencia, que habilita al ejercicio de un poder de policía extremo, no es la excepción. Requiere no ya de una ley, sino de una "definición del Congreso", tal como lo explicó la Corte en el caso "Russo" de 1959.

Pero el argumento decisivo es de orden estructural. Nos remonta a la milenaria heteroinvestidura romana, y no es otra cosa que una aplicación concreta del principio de división de poderes. Esta es, quizás, la última línea de defensa de la libertad, el matiz que separa a un administrador republicano del Souvera¨ner Diktator o "Dictador Soberano" del que hablaba Carl Schmitt. Si el Congreso es el único habilitado para abrir la puerta del estado de emergencia, o prorrogarlo, nos da la módica esperanza de que algún día esa puerta vuelva a cerrarse.

Profesor de Derecho Constitucional, Universidad del Salvador