La Repregunta. Alberto Garay: “La Corte debe mantenerse al lado de la Constitución, con apoyo o no de la gente”

“El AMBA es una ficción creada para excusar una legislación”, define. “El decreto 241 está basado en una ley que expiró”, afirma. “La Corte debe mantenerse al lado de la Constitución, con el apoyo o no de la gente. Su trabajo es defender la Constitución”, analiza.

El constitucionalista Alberto Garay, uno de los más respetados en su campo, pasó por La Repregunta y reflexionó sobre la judicialización de la política, la politización de la justicia, el rol de la Corte, la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, la relación entre justicia local y federal y los derechos de la ciudadanía. Todo en medio del conflicto por las aulas abiertas o cerradas en CABA y la constitucionalidad o no del DNU 241 que ordenó la suspensión de clases presenciales en las escuelas del AMBA por quince días.

Garay es abogado por la UBA, magister en Derecho por la Universidad de Columbia en Estados Unidos y profesor de posgrado en la UBA, la Universidad Torcuato Di Tella y la Universidad de San Andrés.

-La judicialización de la política a partir del conflicto en torno a las escuelas en CABA y también en torno a la coparticipación que le corresponde a CABA, ¿es un avance y reconfirmación de la potencia de la organización republicana y la división de poderes o todo lo contrario?

-Quizás sea inevitable muchas veces. Cuando no existe acuerdo en la política para llegar a soluciones consensuadas, esos problemas terminan finalmente en tribunales sobre todo en un sistema judicial como el nuestro, donde se puede cuestionar la constitucionalidad de las leyes y los decretos en tribunales, que fue el gran invento norteamericano. Esto es muy común en Estados Unidos también. Muchas veces, el problema muchas veces no es tanto la judicialización de la política sino la politización de la justicia que es algo que en Argentina viene ocurriendo básicamente desde 1930.

-En el medio de una pandemia, extremar esa imposibilidad del consenso y llevarlo a ámbitos judiciales, ¿se percibe como más riesgoso que antes?

-No lo sé. En el medio de una pandemia lo deseable sería que el poder político actuara de consuno como en marzo de 2020, poniéndose de acuerdo con lo que había que hacer, inclusive avanzando sobre conductas constitucionales que serían bastante objetables como cercenar la libertad de transitar libremente por el país, cercenar la libertad de profesar un culto, cercenar la libertad de trabajo. Son cosas que por decreto no se pueden hacer y si las hace un presidente, la única herramienta constitucional que tiene es la declaración del estado de sitio. Con la declaración del estado de sitio, el presidente podría avanzar sobre esas cuestiones. Si el Congreso está funcionando, lo normal es que quien regule esa situación sea el Congreso. Entonces, no se usa una herramienta que se tiene que es el estado de sitio, no se utiliza otra herramienta que existe que es que funcione el Congreso y se extreman las situaciones hasta llegar a un punto en que se dice ‘esto es urgente, vamos a hacerlo por Decreto de Necesidad y Urgencia’.

-Es decir que todo el año pasado y en parte de este año, la política no pudo basar su legitimidad en la Constitución pero la basó en los consensos, en esas treguas instrumentales que se lograron sobre todo con la oposición, en este caso la Ciudad de Buenos Aires.

-Perfecto, es así.

-Ahora ya no existe esa tregua entre CABA y el estado nacional kirchnerista. ¿Cuánto hay hoy de esas batallas institucionales del siglo XIX entre el poder central y las provincias, tomando a CABA como una provincia, que todavía no están del todo subsanadas?

-Hay etiquetas que se siguen utilizando: que los grandes males de las provincias y del país son de los porteños y esto viene de época inmemorial. Es una falacia porque las leyes que se hacen en el país se hacen en el Congreso donde hay un 90 y pico por ciento de mayoría provinciana: los provincianos son los que en definitiva hacen las leyes que destruyen el federalismo argentino, que es lo que se ha logrado todo este tiempo. Los gobernadores de las provincias consienten esas leyes que sancionan su propia gente y colaboran también en destruir al federalismo, un federalismo que fue inventado por la Ciudad de Buenos Aires. La fuerte impronta federal que tiene la Constitución de 1860 viene de la impronta de la gente de Buenos Aires que exige cambiar la Constitución e impone normas federales. Por un lado, la Argentina tenía un sentimiento unitario muy fuerte a veces en quienes se decían federales y quienes se decían unitarios eran quizás más federales que los otros. No creo que hoy día la Ciudad de Buenos Aires tenga el poder que pudo tener en algún momento tanto que fue a una guerra civil y tanto que impuso reformas. La Ciudad de Buenos Aires no está haciendo algo ni parecido a aquello. Hoy con su resistencia al avance del poder central lo que está haciendo es darle herramientas a las provincias para que ellas también, cuando les toque, puedan hacer lo mismo.

-Las provincias no parecen estar jaqueadas por el poder central. El ejemplo de Formosa que ha sido denunciada por la violación de derechos humanos no mereció una discusión sobre una posible intervención de la provincia y sí se habló esta semana de un riesgo de intervención del estado nacional en la Ciudad de Buenos Aires. En la redes sociales se planteó que Larreta podía concebirse como el Chacho Peñaloza de hoy en día. ¿Quién fue Chacho Peñaloza en esta discusión institucional? ¿Esa comparación es posible con Larreta?

-En personalidad seguro que no: el Chacho tenía una personalidad bastante más fuerte que la de Larreta. Pero podríamos decir que hoy Ciudad de Buenos Aires es la que está levantando el federalismo y la autonomía.

-¿Peñaloza hizo eso en el siglo XIX?

-Peñaloza lo intentó en el siglo XIX.

-Contra Mitre.

-Exactamente. En esa época jugaban desde tiempo inmemorial los caudillismos. Hoy en día la cuestión pasa por otro lado: pasa por la caja del gobierno central. Todo caudillismo se disciplina ante la caja. Si el gobierno central no distribuye los fondos de coparticipación más las otras formas que tiene de distribuir fondos, las provincias no pueden abastecerse en su funcionamiento, con lo cual es muy difícil la situación en la que se encuentran: si exigen mucho ante el poder central, corren el riesgo de que el poder central les retire fondos, los que son discrecionales del Poder Ejecutivo.

-Cuando asumió Cambiemos, el gobierno del entonces presidente Macri tuvo que cumplir con un fallo de la Corte que restituyó 15 puntos de coparticipación a las provincias, una orden dada por la Corte al gobierno kirchnerista a fines de su mandato, que no cumplía con la coparticipación. Ahora, la decisión de este gobierno kirchnerista de esperar a la Corte por el tema escuelas, ¿es un uso político de la Corte y de sus fallos, cuando conviene sí y cuando no conviene no?

-El justicialismo se maneja muy así. Por un lado, critica a los jueces que en su mayoría son jueces federales penales nombrados por el gobierno de los dos Kirchner, con lo cual critican a la gente que ellos mismos designaron. Por el otro, también existen del otro lado de la vereda quienes critican a los jueces cuando obtienen sentencias desfavorables; se valen de lo mismo. Hoy en día se está cuestionando la sentencia de un juez federal por los vínculos que tuvo durante su nombramiento.

-Con Carlos Zannini cuando era secretario Legal y Técnico de Néstor Kirchner.

-Claro. Estamos hablando del juez (Esteban) Furnari. Los que no están de acuerdo con la decisión de Furnari, en vez de concentrarse exclusivamente en los méritos o deméritos de la decisión, enseguida van a buscar ese otro tipo de motivaciones que hay detrás. Siempre se queda en discutir en el barro y no discutir ideas.

-¿Por qué dice usted que ha sido un problema del justicialismo? ¿Hay una historia de estos usos y abusos del poder judicial por parte del justicialismo? ¿Cuáles serían esos hitos?

-Cuando empieza la inestabilidad política en Argentina en 1930 con el golpe de estado de Uriburu, empiezan a la vez los problemas con el Poder Judicial. En el ’43, viene una nueva revolución que desplaza al gobierno semi democrático de entonces, se apropian del poder; en 1944 reemplazan autoridades nacionales, Farrell presidente y Perón vicepresidente, secretario de trabajo y previsión y ministro de guerra, todo al mismo tiempo. En ese momento, había una bacante en la Corte, lo nombran a Casares que era un camarista civil y cuando llega Perón al gobierno, meses después, viene el pedido de juicio político contra la Corte de 1930 que había consentido el golpe de 1930 pero no dicen nada de Casares, que había sido nombrado por un golpe de estado. Si fuera parejo, tendrían que haber dejado de lado a Casares también.

-Los golpistas propios son perdonables; los golpistas ajenos, no.

-Así fue. No sólo eso. Se hace el juicio político, se desplazan a los jueces, otros renuncian antes y nombran cuatro jueces de entrada. Esto no lo había hecho nadie desde 1863 porque nunca hubo la posibilidad de nombra cuatro jueces de golpe, más el quinto que lo habían nombrado el mismo gobierno. En el ’49 cuando reforman la Constitución, por una cláusula transitoria, establecieron hacer una reválida de los jueces que estaban y revisar los pliegos, con lo cual sacaron 80 jueces más. Vino la Revolución del ’55, saltó la Constitución del ’49, reestablecieron la Constitución del ’53-’60, echaron a la Corte que había designado Perón, nombraron a otros.

-Eso los antiperonistas, no los peronistas.

-Viene Frondizi. Aumenta la Corte de 5 a 7 pero deja a los que estaban nombrados por la Revolución. Luego viene el semi golpe contra Frondizi, que asume Guido. Allí se produce la renuncia de uno de los jueces de la Corte que fue (Julio) Oyhanarte.

-Desde esos antecedentes pasando por la década del ’70 y la influencia del gobierno de Cámpora y Perón sobre la justicia, luego Menem y la ampliación de los miembros de la Corte, luego el kirchnerismo. ¿Eso es un problema del justicialismo porque ha estado más tiempo en el poder democrático o es también un problema compartido por la gestión de Cambiemos, aunque estuvo menos tiempo? Se la ha reprochado el modo en que nombró a dos miembros de la Corte, por ejemplo.

-No creo que Cambiemos haya sido un ejemplo institucional muy muy diferente al resto. Sí creo que tenía principios republicanos más serios o más firmes de los que podía tener el peronismo en el poder. ¿Cuánto habría hecho Cambiemos si hubiera tenido mayoría en el Senado, por ejemplo? No lo sé pero es probable que habría tenido algunos comportamientos censurables, más de los que tuvo. Nunca me parece que sería comparable al peronismo en el poder.

-Una de las discusiones que parece de otra época es el tema de la autonomía de CABA: cuánto le puede ordenar un DNU en relación a un servicio como el educativo, si es potestad de la ciudad suspenderlo o no y si puede desmarcarse o no. Por otro lado, la presentación que hizo Zannini, que cuestiona la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires. Esa discusión de la competencia que le corresponde a CABA y de qué tipo de autonomía tiene la Ciudad parece del siglo XIX. Sin embargo Elena Highton de Nolasco se opone a la competencia de la Corte en temas de la Ciudad. ¿Cómo es ese argumento de Highton que no le reconoce a CABA la misma autonomía que a las provincias?

-Es un argumento textual. Cuando la Constitución se refiere a la competencia de la Corte, que es aquella donde litigan en primera instancia y última las provincias contra vecinos de otras provincias o contra el estado, cuando se reformó en el ’94, no se incorporó a la Ciudad Autónoma, entonces Highton dice que no está en la Constitución. Los otros dicen que no está en la Constitución pero tiene autonomía y es equivalente a las demás, que hay muchas cosas que no están en la Constitución pero que por extensión y por interpretación extensiva, hemos logrado tratarlas del mismo modo. Hay otro matriz un poquitito más provincianista que sostiene que no se puede comparar nunca la Ciudad de Buenos aires con las provincias porque las provincias fueron siempre anteriores a la Ciudad.

-¿Eso está en al argumento de Highton?

-No pero está en el de muchos que sostienen esa diferencia. Se olvidan de que las Ciudad de Buenos Aires es ciudad desde el Virreinato del Río de la Plata cuando no existían muchas provincias.

-Otra cuestión que se discutió mucho es el tipo de relación o jerarquía que hay entre la justicia federal y la justicia provincial o local. A partir de la decisión del gobierno de la Ciudad de acatar el fallo del fuero contencioso administrativo porteño que le ordenó dar clases presenciales y no acatar el del fuero contencioso administrativo federal que le dijo lo contrario, no dar clases hasta que el DNU esté ratificado o no y la Corte decida. ¿La justicia federal debió ser la que interviene en estos asuntos?

-Los conflictos de competencia entre justicia federal y local, entre justicia comercial y civil suelen ser terriblemente complicados. En la facultad no se enseña como materia competencia federal. Uno la aprende tangencialmente. En un país centralista esto es peligrosísimo porque además de ser un país centralista, encima no nos enseña cómo es la competencia federal, es peor. En este caso específico, lo que unos padres y docentes le solicitaron a unos jueces de la ciudad y a Larreta como jefe de gobierno fue: ‘usted no está cumpliendo con la Constitución de nuestra ciudad. Nosotros tenemos asegurados determinados derechos en materia de educación y queremos que esos derechos estén vigentes. Usted está incumpliendo nuestra Constitución, es decir, usted está violando por omisión de actuar la Constitución. Larreta dice: lo que pasa es que está este decreto. Ellos dicen, no me importa, ese decreto es inválido porque avanza sobre los derechos de la Ciudad de Buenos Aires. La cámara porteña dijo en principio lo que está gente está diciendo está en la Constitución y lo que el jefe de gobierno no está haciendo, tendría que hacerlo porque está en la Constitución. Luego viene la presentación de Zannini en el juzgado de Furnari y le dice en realidad el competente en este problema es usted, no el juez de la ciudad, porque estaba involucrado el estado nacional, y la materia es federal porque está en juego la constitucionalidad del decreto 241. Furnari dice en realidad está en juego la constitucionalidad del decreto, tendría que tener parte el estado nacional pero no soy competente yo sino la Corte y sin perjuicio de lo que ha hecho la Corte, lo que ha hecho el juez de la Ciudad es una barbaridad, es un escándalo jurídico.

-¿Puede un juez federal intervenir en un fallo local?

-No. Eso es un disparate. Lo hablábamos con un profesor de derecho constitucional, Osvaldo Pérez Sammartino: volvimos a 1858, cuando existía una Ley, la número 182, que disponía que las sentencias de los tribunales superiores de provincia podían revisarse por los jueces federales de primera instancia cuando hubiera temas constitucionales en juego. Cuando se reformó, la legislación y se reformó la Constitución en 1860, dijeron no, esto avanza sobre el federalismo de una manera terrible: cómo un tribunal de primera instancia, aunque sea federal, va a revisar lo que hace un tribunal superior provincial. Admitimos que eso lo revise la Corte pero no un juez federal de primera instancia. Entonces redactan la ley de apelación ante la Corte. Una de las posibilidades que tiene la Corte para intervenir es cuando en sede provincial se ha declarado inconstitucional una norma federal, haciéndose prevalecer a la norma provincial, es decir, el mismo caso que está litigando en la Ciudad.

-Dos cuestiones finales. Por un lado, ¿cada maestro con su librito, cada abogado, cada fuerza política con su manera de interpretar el derecho constitucional y el ordenamiento de las competencias? ¿Todo es subjetivo político o algún tipo de análisis más objetivo de estas cuestiones?

-Esto es un problema de métodos de interpretación del derecho que con Andrés Rosler, filósofo, hemos tratado muy bien. Hoy en día existen algunas corrientes fuertes que en su afán de interpretar todo en la mejor interpretación posible, son capaces de desdibujar absolutamente todo el derecho porque aún cuando existen normas que parecen clara en el sentido de que estamos más o menos de acuerdo en lo que quieren decir y que existe un consenso así, aún en esos casos dicen ah no, puede haber situaciones… Y esto transforma al derecho casi en una nadería.

-¿Es una cuestión de marco interpretativo o de los abusos del poder político sobre el ancho de banda de las interpretaciones jurídicas, institucionales, constitucionales?

-Las dos cosas.

-Estamos en un problema porque el poder político no puede consensuar. Deposita la verdad en una justicia en la que parte del poder político no cree y además, se da un interpretativismo abusivo. Si la Corte falla en contra del estado nacional, ¿el estado nacional está obligado a cumplir?

-Sí, claro.

-¿Y si no cumple por ejemplo en este caso y sigue ordenando la suspensión de clases, qué puede pasar?

-Probablemente en este caso, los jueces de primera instancia siguen declarando inconstitucional. El decreto que está en juego ahora en la Ciudad tiene dos problemas insalvables. El decreto se basa en una ley de emergencia sanitaria, económica, financiera de diciembre de 2019. La ley es muy censurable en muchos aspectos pero contiene una delegación a favor del poder ejecutivo para que haga un montón de cosas en esas materias. No se habla del dengue, no se habla del chicunguña, no estaba todavía el Covid. Se habla del sarampión. La ley dice esto tiene duración un año, 31 de diciembre de 2020 se acaba.

-Es decir que el decreto que está de alguna manera implementando las potestades de esa ley, se basa en una ley que se terminó.

-Venció el 31 de diciembre y el Congreso no vuelve a renovar la delegación entonces en marzo, el poder ejecutivo no tiene la mejor idea que prorrogar la vigencia de la delegación que le daba la ley de emergencia. ¿Cómo va a prorrogar algo que venció? Algo que se venció no se puede prorrogar. Es como revivir un muerto. Por otro, cómo lo va a hacer el gobierno si esto lo tiene que hacer el Congreso. El decreto se apoya en dos bases absolutamente vulnerables y es tremendamente inconstitucional porque en definitiva avanza sobre las garantías de los individuos que no pueden ser cercenadas por el poder ejecutivo.

-La última cuestión, la gente, los ciudadanos y la rebeldía que el presidente Alberto Fernández le imputa a la Ciudad. ¿Puede aplicarse a los ciudadanos?

-La desobediencia civil…

-Eso, el delito de desobediencia civil dijo el presidente. ¿Esa desobediencia civil se puede canalizar jurídicamente desde el lado de la ciudadanía, que se siente cada vez menos representada por esta falta de consensos de la política? Las acciones de clase o familias que acuden, ¿es el modo más efectivo de pelear por los derechos?

-Es uno de los modos.

-¿Hay tradición en Argentina o se esta de alguna manera reinaugurando?

-En los últimos años eso está reviviendo. Después hay mil formas de manifestarse pacíficamente. Todas las marchas pacíficas, las famosas sentadas de los negros en los años ’50 eran manifestaciones absolutamente pacíficas y era desobediencia civil a la legislación.

-Si un padre tiene que llevar a su hijo a clase, sale de su casa muy temprano antes de que se inicie el horario permitido de circulación y es detenido por la policía en el marco de este DNU que funciona en el AMBA, ¿está ejerciendo un derecho o está cayendo en el delito de la desobediencia civil? ¿O la desobediencia civil es un derecho?

-El AMBA es una ficción creada para excusar legislación que no se puede hacer de esa manera. Eso lo puede hacer cualquier en la ciudad de Buenos aires. Probablemente no lo puede hacer un padre en la provincia de Buenos Aires porque lo va a detener la policía y va a tener que iniciar una causa y pelear judicialmente que estaba defendiendo y ejerciendo un derecho constitucional de su hijo.

-Entonces la desobediencia civil para el estado de derecho actual es un delito y no un derecho.

-La desobediencia civil puede ser un delito si una persona transita en los horarios en que está prohibido transitar sin ser de una actividad esencial. Ese es otro problema del decreto porque por decreto no se pueden establecer conductas penales. Está expresamente prohibidos incluso para los DNU.

-Ultima cuestión, ¿cuán cerca tiene que estar la Corte de la gente? Recuerdo el debate por el 2 x 1 en los delitos de lesa humanidad y la toma de la calle por parte de la ciudadanía que de alguna manera puso presión sobre la Corte. ¿Puede suceder en esta caso que la Corte se sienta presionada y no legisle de acuerdo con lo que correspondería?

-Puede pasar.

-¿Cuál sería ese fallo más abusivo en términos de interpretación en el que podría caer la Corte? ¿A favor de la gente que reclama por la apertura de clases o del estado nacional?

-La Corte debe mantenerse al lado de la Constitución, con gente o sin gente. Su trabajo es defender la Constitución. Si eso significa que porque está contra de una mayoría mañana les pueden iniciar juicio político en el Congreso, es el precio que hay que pagar en una república.

-¿Hoy sería ordenarle a la Ciudad que mantenga las clases o que respete el DNU?

-Sería mostrar a las claras que el DNU es inconstitucional. En la Corte en este momento hay dos causas. Uno por la coparticipación y por los fondos de tesorería que le cortaron a la ciudad. Y la otra, por el tema de los colegios. La primera es la de los fondos: ahí está pedida una cautelar hace meses. Lo que tiene que hacer la Corte es resolver para el lado que corresponda resolver conforme a derecho pero resolver, así, con la velocidad que actuaron en estos días con el tema de la incompetencia que había planteado Zannini, que rechazaron in limine. Así tiene que actuar la Corte en casos urgentes. En el caso de las escuelas, no sé si la Corte le puede ordenar a la Ciudad que reponga las clases. Las clases están repuestas en la ciudad de hecho. No es eso lo que está en juego. Lo que está en juego es si el DNU puede impedir la celebración de clases presenciales. Lo que la Corte tiene que decir es el DNU no puede impedir eso por razones de autonomía de la Ciudad y porque se está basando en una ley que expiró.

Una carrera en el campo del derecho

▪ Trayectoria. Abogado egresado de la UBA, realizó estudios también en la Universidad de Columbia. Ejerce la docencia en la Universidad Torcuato Di Tella y en la Universidad de San Andrés

▪ Publicaciones. Entre otros, escribió La igualdad ante la ley, y La doctrina del precedente en la Corte Suprema

▪ Galardón. Premio de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires (1991)

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