La aparición de M.: delitos contra la libertad de una menor y nuevo Código Penal

A comienzo de esta semana, la menor M., de 7 años, fue vista por última vez en Villa Lugano por su familia. Recién 72 horas después de que su madre realizara la denuncia policial, y como consecuencia de una intensa búsqueda por parte de las fuerzas de seguridad de la provincia de Buenos Aireas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fue encontrada en la zona de Luján, a 60 kilómetros del lugar de origen, oportunidad en la que se procedió a la detención de su captor.

Esta clase de conducta delictiva posee una fuerte tradición jurídica que deviene tanto del derecho español como germánico, llamada robo de niñas/os. En nuestro país, este hecho se encuentra previsto como delito en el art. 146 del Código Penal (CP) vigente desde el mes de noviembre de 1921.

Originalmente la norma preveía una sanción penal de 3 a 10 años de prisión, no obstante, en el año 95 y mediante ley 24410 (BO: 02/01/1995) la consecuencia jurídica fue elevada de 5 a 15 años de prisión, respecto de: “…el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare”.

Se afirma que cualquier individuo puede ser autor de este delito, aunque existe una discusión respecto de si los progenitores/as (tutores/as o curadores/as) de la/el menor pueden ser autores o partícipes de este delito, negando en general nuestra doctrina y jurisprudencia tal posibilidad en caso de que tenga el ejercicio de la patria potestad de aquel, ya que quien lo sustrae, lo hace en legítimo ejercicio de su derecho de patria potestad que le confiere el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN)-. En consecuencia, para que el/la progenitor/a pueda ser sujeto activo de este delito, debe estar excluido del ejercicio de la patria potestad de la/el menor.

En cuanto los verbos típicos, sustraer (a) implica apartar a la/el menor de la esfera de custodia en que se encuentra, mediante medios coactivos o engañosos que impliquen la ausencia de consentimiento de la persona que ostente la legitima tenencia de la/el menor. Retener (b) exige alguna prolongación en el tiempo, porque solo de tal manera la madre y el padre (tutores/as o curadores/as) pueden verse privados del ejercicio de su facultad genérica de tutela. Por último, en cuanto a la acción de ocultar (c), implica esconder al niño/a de la vista y conocimiento del tenedor/a legítimo/a o de un tercero/a que pueda propiciar la reanudación de la tutela usurpada.

Es un delito que requiere dolo, esto es, que el autor debe conocer y querer sustraer a un/a menor de 10 años de la tenencia o guarda de sus progenitores/as, tutores/as o guardadores/as (admitiéndose el dolo eventual en el supuesto de los verbos retener u ocultar).

Diferencias de delitos, distintas penas

Y si bien la figura en análisis no requiere motivación o finalidad alguna (una tendencia interna trascendente) su presencia implica -en la actual redacción del CP- que la conducta quede atrapada (a modo de referencia), en el tipo penal de rapto, con una sustancial reducción de la pena.

Puntualmente, en el caso que se sustraiga a una niña/o menor de 13 (diez) años con la intención de menoscabar su integridad sexual, la conducta sería aquella prevista en el art. 130 del actual CP de 1921.

El delito de rapto se verifica cuando la sustracción o retención (mismos verbos típicos que los mencionados en el delito a estudio inicial), mediante fuerza, intimidación o fraude a una persona menor de trece (13) años, es llevado adelante con la intención de menoscabar su integridad sexual.

Se advierte así la falta de proporcionalidad en algunos delitos del CP vigente, ya que si bien sustraer a un/a menor con una intención especifica (menoscabar su integridad sexual) tiene un contenido de reproche mayor, llamativamente la escala penal se reduce (2 a 6 años de prisión) y permite, inclusive, una pena de ejecución condicional.

En definitiva, cuando la sustracción o retención de un/a menor de 13 años tiene esta finalidad específica, la pena en lugar de ser de 5 a 15 años de prisión, será de menos de la mitad (2 a 6 años de prisión).

Por eso, en la actualidad el delito de rapto se presenta como un delito atenuado respecto del previsto en el art. 146 del CP, sin que exista ninguna justificación para ello, más que la falta de coordinación de las sucesivas reformas que enfrentó, de manera sucesiva, el Código Penal de 1921 (900 parches legislativos de normas dispersas).

Frente a la distancia cuantitativa entre las penas de los delitos cualitativamente diferentes, el Proyecto de Reforma del nuevo Código Penal (PRCP), elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) al Congreso de la Nación el día 25 de marzo de 2019 y actualmente en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación, desde el 4 de junio de 2019, mantiene la redacción y la actual escala penal del delito de sustracción, retención y ocultamiento de un/a menor, y en el caso que los verbos se desarrollen con una intención específica, la escala penal deja de ser atenuada (2 a 6 años de prisión) y pasa a ser de 10 a 20 años de prisión.

Se prevé también en el PRCP -en su art. 40 inc. 3) apartado 2°-, una circunstancia especialmente agravante que hará aplicable el tercio superior de la escala penal para el delito que se trata (en la práctica una pena superior a los 13 años hasta los 20 años de prisión), en los casos de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima o desprecio por condición de vulnerabilidad, por la edad o condición social -se aclara que ello se prevé, conjuntamente, con otras situaciones de agravamiento de la pena, tales como violencia de género, odio racial, religioso o político, la utilización de medios insidiosos, pluralidad de intervinientes, entre otros-.

Con la aplicación de esta agravante, en el supuesto del art. 146 del PRCP, la pena aplicable tendría un mínimo de 10 años y un máximo de 15 años de prisión.

En suma, el proyecto de Nuevo Código Penal elimina el delito de rapto de personas menores de 13 años, quedando la conducta contenida en el delito de privación ilegal de la libertad agravada por ser la víctima menor de 18 años, con pena de 10 a 20 años de prisión, devolviéndole así al CP en general (y a esta conducta en particular), proporcionalidad entre la conducta prohibida y su consecuencia, como también seguridad jurídica a la sociedad en su conjunto.

El Dr. Mariano Hernán Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal. Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17). Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Adjunto regular Universitario UBA y UTDT. Director de Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA.

El abogado Juan Ignacio Pascual es secretario en la Cámara Federal de Casación Penal, Maestrando en Derecho Penal por la Universidad Austral, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario UBA y IUSE.

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