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Expropiación de YPF: una decisión soberana sin daños contractuales
Al redefinir los límites entre derecho privado y poder soberano, la reciente decisión judicial reabre el debate sobre inversión extranjera, reglas de juego y el rol del Estado en sectores clave
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La reciente sentencia de la Corte de Apelaciones para el Segundo Distrito de NY resolvió que la República Argentina había tomado, en 2012, “una decisión soberana” que “no generó daños basados en un contrato” como reclamaban los accionistas (Petersen, Eton Park y Burford) y había convalidado la sentencia de 1° instancia (jueza Preska) hace dos años. Para entender la relevancia de esta decisión es preciso hacer historia sobre el desarrollo hidrocarburífero de nuestro país.
Historia de YPF
En 1922 nace Yacimientos Petrolíferos Fiscales y pronto se consolida como brazo ejecutor de las políticas públicas a nivel federal. Entre 1990/93 se dispuso su transformación en SA, con un nuevo Estatuto y la cotización en NY (ADR) con una Oferta Pública Inicial (IPO) y un prospecto asociado en la SEC.
El quiebre sucede en 1999, cuando el Estado vende las acciones Clase D a Repsol (mantiene la acción Clase A). La nociva actuación de la compañía española, en un contexto de restricciones de precio y una estrategia de maximización de ganancias e internacionalización de activos, intentó ser revertida a partir de 2008-2011 con el ingreso del grupo Petersen (“argentinización”). Con esta operación adquirió el 25% de los ADR vía préstamos “altamente apalancados” de la propia Repsol y un sindicato de bancos, cuyo repago operó con la distribución del 90% de sus utilidades. En 2011 Repsol anuncia el “descubrimiento” de Vaca Muerta, pero sin un plan de desarrollo.
Expropiación y juicio
En 2012 el Gobierno decide la expropiación, fundada en el “Informe Mosconi” que denuncia la política de vaciamiento de Repsol (¡aunque no menciona en todo el documento al grupo Eskenazi!). En abril, la presidenta Cristina Fernández envió al Congreso el proyecto de ley que declara “de interés público nacional” el 51% de las acciones, vía expropiación de aquellas en poder de Repsol; junto al decreto de ocupación temporaria. En mayo la ley se aprobó por amplias mayorías y en junio la Asamblea convalidó la titularidad de Nación/provincias. Ya en 2014 se acordó el pago indemnizatorio a Repsol (5.000 MUSD en bonos).
Al no poder afrontar los intereses de sus préstamos, en julio/2012 Petersen se declara en bancarrota en España y vende sus derechos litigiosos al fondo Burford por 15 M€, con derecho al 70% de los beneficios. Ídem en 2016 entre Burford y Eton Park por el 75%. En 2015 se inician dos causas en NY. Entre 2017/20 se tramitan distintas etapas procesales (ej. foro competente y Discovery por el ingreso de la familia Eskenazi). En 2023 se dicta la sentencia de la Corte de Distrito que condena a pagar 16.100 MUSD en concepto de daño por “consecuencias comerciales” del incumplimiento del estatuto. Se apeló en 2024.
Los demandantes fundaban su reclamo en el Estatuto de YPF, cuyo art. 7 establece que un adquirente debe formular una “oferta pública” (tender offer) a los demás accionistas si compra más del 15% del capital, a un precio superior al de mercado determinado por el mayor resultado de varias fórmulas; mientras que art. 28(A) replica tal procedimiento cuando el Gobierno adquiera el 49% de las acciones. La penalidad es no otorgar los derechos de voto, dividendos y quórum.
Fallo de la Cámara de Apelaciones
El tribunal, por mayoría, remarca que el juicio va por sus 10 años y su monto equivale al 45% del Presupuesto argentino (2024) [y podría agregarse que también es 1,5 veces la inversión de todos los proyectos RIGI ya aprobados]. Los jueces advierten a Argentina por su track record de incumplimientos: “la República violó el Estatuto de YPF y su negativa a honrar las protecciones a los accionistas minoritarios en 2012 pone en duda la seguridad de la inversión extranjera en el país”. No obstante, luego aclaran que, “pese a estas realidades fácticas, la cuestión jurídica precisa a responder es si la acción promovida y el remedio procurado están permitidos por el derecho argentino”.
Así, la Corte delimitó el análisis a una “cuestión legal estrecha”: el reclamo de daños por quiebre contractual basado en ley argentina. Se trata de un típico caso de Derecho Internacional Privado, con remisión a un orden normativo extranjero. Los jueces lo dejan en claro: “Pese al esfuerzo de los Demandantes por presentar este caso como una disputa contractual ordinaria entre dos accionistas corporativos, resulta evidente que no es tan simple. Sus reclamos surgen de la renacionalización de YPF por la República mediante un acto de expropiación. Por ello, necesariamente implican el régimen de derecho público, además de sus normas civiles de derecho privado”.
El derecho público consiste, primeramente, en la Constitución Nacional, que prevé el mecanismo de expropiación: “La propiedad es inviolable. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada” (art. 17). Y las leyes aplicables son de derecho público y privado: Cód. Civil y Com., Ley de Sociedades y Ley [de la dictadura] General de Expropiaciones.
La definición central del fallo es que el Estatuto de YPF no crea “obligaciones bilaterales específicas” entre dos accionistas de una sociedad exigibles por la vía del derecho contractual/comercial, tan solo compromisos plurilaterales de organización entre todos ellos: un conjunto de reglas que gobiernan el funcionamiento interno de la compañía. Ergo: Conforme al derecho civil argentino, no existió un “contrato bilateral” que diera lugar al reclamo por daños.
En cuanto al derecho público, la LGE rechaza que “terceros impidan o interfieran” con una expropiación regularmente declarada, lo que ocurrió con los demandantes, cuya acción “indudablemente interfirió”, durante 10 años, con el acto expropiatorio. Sin embargo, esta legislación habilita otros remedios en caso de perjuicio a los minoritarios. Es aquí donde el Tribunal alecciona a los demandantes: podrían haber accionado en Argentina mediante un reclamo ante la Asamblea de accionistas y la justicia local –como de hecho hicieron otros accionistas minoritarios que exigieron la oferta pública.
Análisis crítico
Uno: la robustez de la posición argentina radica en los poderes soberanos y constitucionales de la Nación para forzar el traspaso de bienes frente a exigencias del bien común (utilidad pública), incluso sin indemnizar a accionistas minoritarios no expropiados. Según el tribunal, el fondo de la expropiación fue correcto, por aplicación e interpretación ex novo de leyes argentinas. No obstante, la forma usada (expropiar solo de Repsol sin ofertar ni resarcir al resto) no fue incorrecta per se, pero podría haber sido controvertida en sede administrativa y judicial de nuestro país. Aquí las negras también juegan: el riesgo asumido por el Congreso fue subsanado por el error de los demandantes al elegir la acción y el remedio procesal contra Argentina.
Dos: es una excelente noticia para nuestro país, YPF y las futuras generaciones. Ello, gracias a la continuidad de la estrategia de la República, cuyos argumentos se mantuvieron incólumes a lo largo de cuatro Gobiernos, con aportes de la Sec. Legal y Técnica, la Procuración del Tesoro (profesionales formados en la Escuela de Abogados del Estado), Cancillería, Legales de YPF, el estudio Sullivan & Cromwell en NY… una consistente “política de Estado”. Deviene oportuno señalar el valor de los cuerpos estables de la burocracia estatal: profesionales, comprometidos y resilientes (siempre mal pagos).
Tres: también deben resaltarse los Amicus Curiae de los Gobiernos de Uruguay (Lacalle Pou), Brasil (Lula), Chile (Boric) y Ecuador (Noboa), quienes abogaron por nuestros derechos soberanos. En cuanto a EE.UU., su Gobierno había presentado un Amicus en mayo 2019 (Obama) ante la Corte americana cuando se discutía la radicación de juicio en NY; y también lo hizo en 2024/25 en la apelación por el cobro de las acciones –aunque no en la causa de fondo (daños). No obstante, si este último y relevante apoyo se debe a una gestión diplomática del actual Gobierno (y si ello en algo influyó en el sentido del fallo), ¡bienvenida! “Un Estado presente”.
Cuatro: en términos sistémicos, el fallo ratifica –indirectamente– el valor trascendental de contar con una gran empresa pública en un sector estratégico como la energía. YPF es el Aleph nacional, “capitán” del equipo, empresa pionera con inversiones de riesgo (aunque también botín político y caja de gobiernos de turno), siempre con un management profesional que busca eficiencia y competitividad. En este marco, el valor estratégico, político y económico de la expropiación es innegable: el desrisqueo y desarrollo masivo de Vaca Muerta por la YPF renacionalizada, que hoy representa el ~60% de la energía del país, es garantía de soberanía hidrocarburífera, fuente de divisas y proyección de exportaciones masivas por décadas. Una National Oil Company que compite en la esfera global, es orgullo de todos los argentinos y garantía profesional para sus socios estratégicos.
Cinco: así, el futuro energético de Argentina es más que promisorio, con los recursos no convencionales, la industria local inversora y una YPF líder y enfocada. Máxime, ante la crítica coyuntura geopolítica, donde el suministro energético se vuelve una cuestión de “seguridad nacional” para los compradores de nuestro petróleo y gas licuado (GNL).
El autor es Doctor UBA en Derecho, director del Instituto de Gas y Petróleo (UBA) y titular de la consultora Paspartú.
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