Una de las consecuencias más visibles de la digitalización es que más del 90% de la documentación comercial de un empresa está en ese formato, almacenada en discos rígidos, memoria de celulares y servidores.
Ante la sospecha de un fraude o una deslealtad, ¿es posible obtener una copia forense de estas herramientas y presentar los hallazgos en un juicio? Desde el punto de vista de la tecnología, no cabe duda. Se pueden identificar formularios, programas, planillas, mensajes de texto, correos electrónicos, navegaciones en Internet, fotografías, actividad en redes sociales..., es decir todo, incluyendo lógicamente WhatsApp, Instagram y Twitter.
Pero entonces ante la más mínima sospecha y para prevenir un perjuicio, ¿puede el empleador monitorear y copiar a mansalva la actividad digital de sus empleados? Diría que no. La privacidad del empleado está en juego y es necesario ser prudentes.
Un panorama favorable para la investigación, entonces, supone ciertas condiciones mínimas de legalidad:
-Consentimiento explícito de la facultad del empleador de monitorear su actividad, expresada al tiempo del ingreso y renovada periódicamente. Sin letras chicas.
-La actividad monitoreada debe estar almacenada en computadoras, celulares y herramientas digitales pertenecientes al empleador, de modo que sean claramente "herramientas de trabajo" facilitadas al empleado para el desarrollo de las actividades laborales, y que entonces están al alcance de las facultades de control y vigilancia que el empleador detenta sobre sus bienes.
-Los documentos identificados y preservados deben haber sido enviados o recibidos en esas herramientas desde direcciones de correo corporativas en el caso de la emisión del documento.
-En ningún caso es admisible la preservación por parte del empleador de documentos personales, entendiendo como tales los que nada tienen que ver con la actividad laboral.
Casos concretos
¿Constituyen pruebas desfavorables al empleado hablar mal del jefe, realizar comentarios racistas, sexistas u otros igualmente ofensivos usando chats, correos electrónicos, actividad en blogs, Facebook, Twitter, Instagram y otra redes sociales?
En primer lugar, si la herramienta desde donde se realizaron pertenece a la empresa es difícil convalidar la actitud del empleado, sea expresada en documentos digitales o no. Si "sube" al Facebook de la empresa ese tipo de comentarios, los expresa en chats de la empresa, los envía de correo corporativo, etcétera, su situación se complica. Pero por sentido común, no por el medio utilizado.
¿Se puede enviar desde una casilla de la empresa documentos de esa compañía a una cuenta particular? La documentación de la empresa sólo le pertenece a ella. Además puede ser enviada de un ámbito protegido a uno sin protección que lo deja expuesto a la acción de hackers o terceros desaprensivos. Mil veces no se debe.
¿Puedo trabajar desde la laptop de la empresa en un aeropuerto o un bar? Para hacerlo es necesario contar con las herramientas de protección adecuadas, como ser un servicio de VPN (red privada virtual) o servicios con conexión HTTPS (encriptados). Se debe conocer el grado de desprotección en que pone a la documentación de terceros, sean éstos las empresas o sus clientes, desde un Wi-Fi público o semipúblico. Entonces, lo ideal es pedir autorización previa.
En general, ya todos saben que un correo electrónico puede ser un medio de prueba en juicio. ¿Y un Twitter o una foto en Instagram? ¿Y los contenidos de la página Web o los blogs de una empresa? Todos estos documentos tienen algo en común: son digitales. Todos pueden ser preservados y presentados en juicio, sin distinciones.
