¿Qué pasa en las empresas cuando un empleado graba a un compañero o a un jefe?

Una vez más, una grabación sin que la persona implicada sepa lo que está sucediendo lleva a un escándalo que, en situaciones extremas, hasta puede poner en jaque a la presidente de una nación. Es el caso del mandatario brasileño Michel Temer, quien fue grabado por el número uno de JBS, Joesley Batista. Pero, más allá de las consecuencias políticas, queda abierto el debate: ¿En qué casos una grabación tiene tiene validez como prueba? ¿Qué sucede en el mundo de las empresas cuando un empleado graba a un compañero...o a un jefe?

Se trata de un método controvertido, que en la Argentina tiene grises en materia legal y que es cada vez más usado tanto por las empresas –cuando tienen alguna investigación en curso– como por los mismos empleados, que tienen dispositivos con los que fácilmente pueden grabar conversaciones privadas con diversos fines, desde “mandar al frente” a un compañero o a un jefe para lograr alguna ventaja laboral, hasta intentar defenderse de una situación que les parece injusta, mostrando una grabación como prueba.

Para las nuevas generaciones grabar a otros con o sin su consentimiento es normal, dado la facilidad con que la tecnología lo permite, pero en un ámbito laboral esta acción puede tener consecuencias no deseadas.Las buenas (o malas) intenciones pueden salir muy mal. Grabar al jefe para usar la grabación para desacreditarlo, grabar a un compañero de trabajo para lograr un ascenso inmerecido, intentar que otro “quede mal” por la razón que fuera o hacer un intento justiciero, sea el que fuere, pueden ser actos que tengan consecuencias impensadas, por ejemplo, penales.

El gerente de legales de PwC, Alberto Martínez Costa, advierte que el derecho a la intimidad figura en la Constitución Nacional, en su artículo 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. El derecho a la privacidad existe y una conversación privada es eso: privada. Una grabación clandestina podría dar lugar a reclamos en tribunales.

“Realizar una grabación con el solo fin de dañar a una persona es la comisión de un posible delito”, dice el abogado penalista Roberto Durrieu Figueroa. “Puede dar pie a denuncias por hostigamiento, extorsión, calumnia, injuria y otros delitos, aunque son excarcelables. Pero hay medidas que de todas maneras se pueden tomar, como prisión en suspenso y cautelares”, añade. Es difícil que alguien quiera, por tomar una pequeña ventaja, tener un punto negro de estas características en el CV.

“Lo primero que hay que aclarar –dice Martínez Costa– es que en la Argentina no hay una regulación específica sobre las grabaciones.Sería positivo que el Congreso saque una ley que regule estas cosas. Queda a criterio del juez si da o no lugar a la prueba”.

Pruebas válidas

¿Cuándo una grabación tiene validez? Para empezar, en los tribunales, los especialistas advierten que cada caso es un mundo. Corren entonces los fallos previos y la jurisprudencia como guía previa a dictar una sentencia. “En el fuero penal, se considera válida una grabación si la víctima graba al imputado, pero es el juez en definitiva quien determinará si toma o no en cuenta la grabación”, continúa Martínez Costa.

El doctor Durrieu Figueroa dice que “en derecho penal hay libertad para presentar pruebas" y agrega: "Es decir, una persona puede grabar sus conversaciones con una o más personas e introducirlas como prueba en un juicio. Si creo que me están viniendo a extorsionar, es legítimo grabar una conversación y la prueba se puede remitir”.

Carlos Rozen, socio de BDO y presidente de la Asociación Argentina de Ética y Compliance, concuerda: "La doctrina internacional –y la de nuestro país no es ajena a la ella– distingue entre escuchas propias y ajenas.Quien es parte de la charla puede grabarla y estos registros tendrán valor, o, como mínimo, pueden ser tomadas como indicios válidos. Este principio de validez toma mayor sentido cuando el que registra la conversación es víctima de un delito o tentativa de delito”. En cambio, si la persona que graba no está presente en la conversación, la prueba no tiene validez.

Qué hacen las empresas

En general, las compañías toman recaudos cuando van a grabar a alguien de su personal para probar un delito, como puede ser el fraude. En ese caso, puede ser que contraten a un tercero especialista en este tipo de investigaciones. “En el marco de una investigación, recomendamos que se tomen todas las medidas para que la prueba tenga validez”, explica Diego Bleger, socio de KPMG. ¿Cómo lo hacen? A través de un escribano, que dé fe de que la prueba no fue adulterada. Para esto revisa y certifica el grabador antes y después de la entrevista. “Se hace para conservar la cadena de custodia, para que se pueda presentar ante un juzgado sin posibilidad de que la defensa, como sucede ahora en el caso del presidente de Brasil, diga que la grabación fue modificada o adulterada".

Por otro lado, el camino más preciso hacia las grabaciones como prueba de delito es cuando son a pedido de un juez. Carlos Rozen recalca que en el derecho argentino “pinchar en forma clandestina” una conversación está prohibido y sólo puede ordenarla un juez penal que intervenga en el caso. De otra manera, la prueba se considerará “furtiva”, inválida, ilegal y sin valor incriminatorio”.

Por último, ¿es ético grabar conversaciones propias sin avisar a la otra parte?. “La respuesta no es única”, dice Rozen. “Imaginemos el caso de tentativa de soborno. Si el oferente supiera que se le está registrando el intento, poco dejaría expuesto en la charla”, concluye.