No hay que olvidarse, sin embargo, que la Cámara ya falló en contra de la Argentina sobre el fondo del caso el 26 de octubre, cuando estableció la violación de la cláusula de igualdad de rango (pari passu) y la obligación de hacer pagos a prorrata. Esto sólo puede ser revertido en una apelación a los 13 jueces activos del Segundo Circuito (llamado en banc), pedida por la Argentina y que se resolvería posiblemente en los próximos días, o en una apelación a la Corte Suprema si es rechazado.
La consideración de un en banc requiere tres decisiones: una parte apelando, un juez de los 13 pidiendo que se tome el caso y una aceptación de la mayoría del circuito. La posibilidad de acceder a tales apelaciones en este caso parecía casi imposible por cuestiones técnicas y estadísticas. Las chances de ser escuchados en un en banc aumentan en casos internacionales, de alto perfil o donde la Cámara corre el riesgo de cometer un grave error institucional.
Los antecedentes clave son Vance vs. Rumsfeld, Kiobel vs. Royal Dutch, Sarei vs. Río Tinto, y García vs. Thomas, entre otros.
La brillante estrategia de los bonistas que entraron en el canje realizado en 2010 de ingresar en forma estrepitosa en el caso, declarándose rehenes de la situación, ha tenido un efecto inmediato.
La poca simpatía mostrada por la justicia norteamericana a los argumentos esgrimidos por la Argentina hasta hace poco, y el potencial perjuicio que ello pudiera causarle al país, cambió en forma significativa.
El caso adquirió gran visibilidad internacional, ya que un posible default de US$ 25.000 millones en bonos argentinos y su eventual repercusión sobre otras reestructuraciones hicieron reaccionar al fuero.
La Cámara ha permitido a esos bonistas ser parte, pese a lo avanzado del caso, y ha hecho lugar a un proceso de apelación (lo cual había negado el 26 de octubre) para escucharlos esencialmente a ellos en los dos temas pendientes (fórmula de pago y terceros afectados por las cautelares como los agentes de pago).
Si la Cámara resuelve tomar el caso en banc, la discusión central quizá no pase por la violación del pari passu, sino por el remedio aplicable. La Argentina habría violado la obligación de pago y la igualdad de rango. Cada violación puede tener un remedio distinto.
La defensa probablemente cuestione que el remedio a la violación de la igualdad de rango es utilizado para solucionar la falta de pago y ello causaría un perjuicio a los bonistas que alegan haber actuado de buena fe pudiendo ser violatorio del art. 1609 de la ley de inmunidad soberana.
Aun con final incierto y con el marcador en contra, las chances de una apelación a la sentencia del 26 de octubre parecen mejores que hace dos semanas, alejando el fantasma de un nuevo default masivo por al menos siete meses más.
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