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Cambio de criterio en la justicia de EE.UU.
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El embargo de la Fragata Libertad y la confirmación, por una cámara de apelaciones de EE.UU., de un fallo de primera instancia del juez Thomas Griesa –que ordena que el país abone de manera "igualitaria" los intereses de los títulos emitidos en los canjes de deuda de 2005 y 2010, y los de aquellos títulos cuyos tenedores decidieron no ingresar en ellos– marcan un cambio.
Ambos casos no son parte de lo que hasta el momento se entendía como la posición predominante en esta materia. De todas maneras, estos fallos aún tienen instancias superiores que podrían revertir los actuales resultados.
En el caso de la Fragata Libertad, los fallos emitidos parecerían contradecir ciertos artículos aplicables de las leyes de Estados Unidos. En particular, el 1609 de la denominada ley de inmunidad soberana, que establece que la propiedad en Estados Unidos de un Estado extranjero será inmune frente a embargos, incautaciones y ejecuciones, con excepción de las cláusulas 1610 y 1611 de este capítulo.
El artículo 1610 dice que la propiedad de un Estado extranjero utilizada para una actividad comercial en EE.UU. no será inmune si los activos son o fueron usados comercialmente en relación a la actividad comercial que dio origen al reclamo. Mientras que el 1611 dispone que la propiedad de un Estado extranjero será inmune a los embargos si la propiedad es, o intenta ser, utilizada en relación con una actividad militar y tiene carácter militar, o está bajo el control de una autoridad militar o agencia de defensa. Por ello es que tradicionalmente no han prosperado embargos contra países sobre activos no comerciales y, aún menos sobre los relacionados con actividades militares.
En cuanto a la confirmación del fallo de primera instancia del juez Griesa, que equipara la obligación de pago de los intereses de los títulos en situación regular con los de aquellos en estado de incumplimiento, dicha sentencia también constituye un cambio de postura muy marcado sobre una materia que tenía uniformidad exactamente contraria, esto es, la cláusula de pari passu nunca habido sido entendida, en instancias superiores y por el propio Griesa en el pasado, de dicha manera (interpretación amplia), sino que sólo implicaba que los países deudores no podían emitir deuda nueva que tuviera un rango de prelación legal superior a la deuda anteriormente emitida (interpretación restringida). Es decir, un país no podía emitir deuda nueva senior y dejar a la deuda emitida como deuda legalmente subordinada.
La cláusula pasi passu fue entendida tradicionalmente en el sentido que no se podía emitir deuda con mayor rango legal (interpretación restringida), pero no en el sentido que debía pagarse toda la deuda en iguales condiciones (interpretación amplia). Los antecedentes en la materia (Elliot vs. Perú y Leucadia vs. Nicaragua) mostraron ciertas medidas cautelares favorables a la interpretación amplia, pero luego fueron dejadas sin efecto en segundas instancias.
El nuevo fallo de la cámara de apelaciones es apelable a su vez ante la Corte Suprema de Estados Unidos, quien en definitiva debería tener la última palabra. Ahora bien, las consecuencias de este fallo pueden ser significativas para los futuros casos de reestructuraciones de deuda soberana. El motivo es que, de mantenerse la interpretación amplia en última instancia, podrían carecer de sentido las reestructuraciones de deuda soberana futuras que otros gobiernos puedan llevar adelante por necesidad financiera, como Grecia, Portugal y, eventualmente, España, ya que si un inversor que ingresa en los canjes (con pérdida de valor en virtud de las quitas usuales) cobraría lo mismo que uno que no lo hace (sin quitas).
Esto podría repercutir también sobre la reestructuración de deuda emitida por empresas, ya que carecería de sentido para un inversor aceptar el canje de sus tenencias.
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