Monitor independiente: una alternativa de control para empresas

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5 de noviembre de 2017  

En poco tiempo volverá a debatirse en la Cámara de Diputados el proyecto de ley que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción, que contiene previsiones importantes para incentivar a las empresas a ser parte de la solución y no parte del problema.

Pero un detalle no incluido es el "monitor independiente," que podría ser un elemento fundamental para generar el cambio esperado. Muchas veces las palabras solas son insuficientes para asegurar el cumplimiento de las normas y las promesas al tribunal. Por eso hace falta una persona o sociedad independiente para vigilar a la empresa y asegurar que acate el acuerdo. Con esta figura, común en los Estados Unidos, la sociedad podrá confiar en que las empresas investigadas realmente reviertan las prácticas del pasado. La buena noticia es que no hace falta cambiar el proyecto para introducir el monitor en la Argentina; todo lo que se necesita es iniciativa y un poco de visión.

Con el fin de alcanzar el objetivo de transparentar la relación entre los sectores público y privado, la nueva iniciativa procura estimular a las empresas a adoptar sistemas de control y supervisión adecuados, llamados programas de integridad o de compliance, destinados a prevenir, detectar, corregir y denunciar irregularidades e ilícitos.

Si las empresas deciden implementar estos programas, denuncian espontáneamente los hechos delictivos ocurridos dentro de su ámbito y restituyen el beneficio que hubieren obtenido, serán eximidas de pena y así evitarían las graves sanciones que la ley estipula, entre otras, multa de 2 a 5 veces el beneficio indebido obtenido o que hubiera podido obtener.

Pero la experiencia nos ha enseñado que no todas las empresas cumplirán con estos requisitos. Para ellas, el proyecto introduce el acuerdo de colaboración eficaz, en virtud del cual se obliga ante el Ministerio Público Fiscal a cooperar con la investigación, incluyendo la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos.

Para llegar al acuerdo la empresa debe, entre otras cosas, implementar un programa de integridad o mejorar uno ya existente. Si en el período de un año -lamentablemente demasiado corto- la empresa cumple con las condiciones, será sancionada pero con una pena atenuada.

¿Pero cómo puede asegurarse el juez si la empresa cumple con las condiciones de este indulgente acuerdo? Esta herramienta tiene características similares al instituto de la probation, que se aplica a las personas físicas imputadas. Nadie puede ignorar las serias dificultades que existen hoy a la hora de supervisar el cumplimiento de las reglas. Asumamos que la probation de hoy en Argentina no funciona. Si es así, ¿cómo podremos esperar que funcione el acuerdo de colaboración?

La forma eficaz de hacerlo es a través del monitor independiente, utilizado docenas de veces en acuerdos bajo la ley estadounidense de cohecho transnacional.

El monitor, designado en Estados Unidos por el Ministerio Público Fiscal o el juez con la participación de la empresa, tiene por finalidad supervisar la evolución de las obligaciones asumidas por la compañía, e informar al Fiscal o al juez acerca del avance de su cumplimiento. Y a pesar de que su remuneración queda a cargo de la misma empresa, todos los signatarios se ponen de acuerdo en que ella no podrá dirigir al monitor.

Imponer un monitor sería una forma idónea de vigilar a la empresa y descubrir y reportar toda inconducta o el comportamiento poco ético dentro de la organización. Estados Unidos, aún cuando ninguna ley expresamente prevea su actuación, tiene una fructífera experiencia en la designación y desempeño de expertos independientes para asuntos de diversa índole.

El planteo es simple: las empresas investigadas se comprometen a desarrollar nuevas políticas y procedimientos, pero, sin el monitor, ni el juez ni el fiscal tendrán la capacidad de realizar pruebas de compliance para verificar no sólo la existencia de un programa de integridad, sino también su eficacia. Los fiscales y los jueces deberían contar con la asistencia y supervisión de especialistas independientes que estén en condiciones, por su expertise en materia de compliance, de informarles si la persona jurídica imputada cumple con las obligaciones previstas en el acuerdo.

Es de esperar que nuestras autoridades presten atención a la conveniencia y utilidad de incorporar esta figura para evitar que se frustren los legítimos objetivos de la nueva ley.

Munilla Lacasa es abogado penalista, socio de MS&P e integrante de la alianza go4integrity.

Alonso, es ex-fiscal federal y estatal en Nueva York, es director gerente de la consultora global de compliance Exiger, basado en NY

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