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Departamentos de recursos humanos en la mira de agencias de defensa de la competencia
Los entes antitrust comenzaron a investigar acuerdos entre empresas sobre contratación, sueldos y cláusulas “non-compete”
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PARA LA NACIONAgustín Waisman
En el último tiempo, las agencias de defensa de la competencia de distintos países han empezado a investigar prácticas vinculadas con la contratación de empleados. Esto fue una sorpresa para muchas empresas. Históricamente, las relaciones entre empleadores y empleados no habían estado en el foco de las políticas de competencia. De hecho, los “mercados” laborales suelen tener muchos oferentes y muchos demandantes; lo opuesto a los mercados que suelen tener problemas de competencia.
En el centro de estas novedades están los acuerdos en los que empresas pactan no “robarse” empleados, que a veces se conocen por su nombre en inglés: “non poaching agreements”. En algunos países estas prácticas pueden tener sanciones penales. Varios de los casos investigados parecen previsibles. Después de todo, el conocimiento básico de que los acuerdos entre competidores pueden ser ilegales está instalado en las empresas desde hace tiempo. Lo que descolocó a muchos es que algunos de estos casos no involucraban acuerdos entre empresas que habitualmente se consideran competidores en mercados de bienes o de servicios, sino entre empresas que se dedicaban a actividades distintas. ¿Cómo, entonces algunas agencias de defensa de la competencia argumentan que estos acuerdos pueden ser parecidos a un cartel? Sostienen que los empleadores compiten en “mercados laborales”. Dicho de otro modo, que compiten por contratar empleados, de la misma manera en que compiten por comprar insumos. Es esta interpretación la que está generando más discusiones en este momento.
Algo similar ocurre con los acuerdos entre empresas que involucran condiciones de contratación de empleados, tales como sueldos, vacaciones, o beneficios como automóviles u opciones sobre acciones de la empresa. Lo que más inquieta a los departamentos de recursos humanos es que, junto con esta clase de acuerdos, también quedaron en la mira los intercambios de información sobre esas variables. De nuevo, esto incluye los intercambios de información entre empresas que no compiten vendiendo los mismos productos. Por eso, hay quienes piensan que esto puede ser el comienzo de una reconfiguración profunda en los métodos de benchmarking, que es la comparación entre las condiciones de contratación que ofrecen distintas empresas.
Pero la novedad más polémica, y la que más discusiones jurídicas está generando, es tal vez el ataque contra cláusulas de no competencia incluidas en contratos entre empleados y empleadores: cláusulas que impiden que ciertos empleados vayan a trabajar para otras empresas (generalmente competidoras) durante un tiempo luego de terminada la relación laboral.
A diferencia de las prácticas mencionadas más arriba, estas cláusulas son impuestas unilateralmente por las empresas, no el resultado de un acuerdo entre competidores. Esta es la práctica donde hay más disparidad de criterios. Algunos países como los Estados Unidos adoptaron regulación específica que limita enormemente la posibilidad de pactar esta clase de cláusulas en base a consideraciones de competencia. Esta regulación está siendo cuestionada en los tribunales. En un segundo grupo de países, estas prácticas están siendo abordadas como posibles infracciones a las leyes de defensa de la competencia. En otros países como España, las cláusulas de no competencia de esta clase son habitualmente consideradas materia de regulación laboral, no de defensa de la competencia.
El problema central de aplicar las leyes de defensa competencia a esta clase de cláusulas es simple: al no ser prácticas coordinadas, deberían enfocarse como un abuso de posición de dominio en aquellos países -como la Argentina- que tienen esta figura. Pero aun si se acepta la lógica de los “mercados laborales”, no resulta habitual que una empresa tenga la clase de poder de mercado necesaria para considerarla dominante. Más allá de esta dificultad técnica, no resulta claro en qué medida esta clase de cláusulas puede impactar el funcionamiento de algún mercado.
En este entorno de novedades y cambios, los departamentos de recursos humanos navegan tiempos de incertidumbre y suman nuevas tareas a sus listas de responsabilidades.
