Abogados coinciden en que no hace falta contagio para que el cumpleaños de Fabiola Yañez sea un delito

El jefe de Gabinete, Santiago Cafiero, fue el vocero de la nueva defensa que circula en la cúpula del Gobierno ante la investigación penal por el festejo de cumpleaños de Fabiola Yañez cuando regía la cuarentena estricta y estaban prohibidas las reuniones sociales: si no hubo contagio no hay delito, explicó el ministro. Sin embargo abogados penalistas consultados por LA NACION refutaron esa interpretación que incluso ganó adeptos en la cima del poder.

Los letrados explicaron que lo que se investiga no es un delito de resultados sino un delito de peligro que se configura con haber puesto en riesgo el bien jurídico tutelado por el Código Penal. En este caso, la salud pública.

La denuncia que enfrenta el presidente Alberto Fernández, su mujer y los invitados del 14 de julio de 2020 es por la violación al artículo 205 del Código Penal que castiga con penas de seis meses a dos años de prisión, “al que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

Marta Nercellas, abogada penalista y profesora de la UBA, explicó que el artículo 205 del Código Penal habla de “violar las medidas dictadas por la autoridad competente”. La acción típica que castiga consiste en violar la medidas, que en este caso son las conductas definidas por el Decreto de Necesidad y Urgencia estipuladas por el Presidente”.

“Es decir que el delito se consumó en el momento en que se realizó la fiesta clandestina”, dijo la abogada e ironizó: “Teniendo en contacto fluido con un profesor de derecho penal extraña que no lo haya consultado acerca de qué significan los delitos de peligro, que buscan que no se produzca el daño que se trata de evitar con la norma. Para consumarlos alcanza la puesta en peligro del bien jurídico que se intenta resguardar”, que es la salud pública, explicó Nersellas.

El abogado Hugo Wortman dijo que la figura del artículo 205 del Código Penal está dentro del capítulo de los delitos contra la salud pública, que son delitos de peligro abstracto por lo que “no hace falta probar un resultado dañoso concreto”. Explicó el penalista que la acción típica que se castiga es violar las medidas adoptadas por las autoridades competentes y esas medidas tienden a impedir la producción o introducción de una pandemia, pero la acción típica es violar las medidas.

No obstante, el abogado reconoció que “los juzgados vienen diciendo que si de los hechos y la prueba surge que la acción es muy aislada y que no tuvo incidencia como para ingresar ‘en el umbral de punibilidad’, porque se trata de una acción pequeña, disponen un sobreseimiento por inexistencia de delito, porque argumentan que la acción no tuvo la suficiente entidad como para poner en peligro el bien jurídico”.

Wortman consideró que esta solución que buscan los tribunales al señalar por hecho y prueba que no se llegó a poner en riesgo el bien jurídico, “en términos vulgares es como hacerle un descuento al imputado, una rebaja para no llenar los tribuales de causas o las cárceles de personas”.

El abogado Guillermo Lipera opinó que “lo que vale es la conducta: si el imputado incurrió en la conducta prohibida por el artículo 205 del Código Penal, no si esa conducta tuvo o no consecuencias”.

Alfredo Vitolo, presidente del Foro de Estudios sobre Administración de Justicia (FORES), dijo que el artículo 205 del Código Penal “sanciona una conducta de peligro abstracto, basta la desobediencia para configurar el delito, sin que sea necesario analizar el resultado concreto. Alcanza con leer el artículo para comprenderlo”.

Por otra parte, el abogado Maximiliano Rusconi, que defiende a funcionarios y exfuncionarios kirchneristas en problemas con la Justicia y es uno de los impulsores del combate al lawfare, compartió una columna en su cuenta de Twitter en la que argumentó: “Todavía hay que demostrar que en ese acto se ha lesionado o puesto en riesgo el bien jurídico que se quiere proteger. En este caso el bien jurídico es la salud pública por los medios que se mencionan (aguas potables, alimentos o medicinas, etc). ¿Es posible deducir de esas foto que se ha puesto en peligro la salud pública de ese modo? Yo no lo creo”.

“La tendencia de acudir a la forma del peligro abstracto (o sea, peligro inexistente) ha terminado por erosionar el límite conceptual entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador”, manifestó, pues a su entender “sin riesgo para el bien jurídico no hay siquiera ninguna tipicidad penal de la conducta”.

Abundó Rusconi en que, además, si se considera un delito, debería probarse que es doloso, donde operó conocimiento y voluntad de realizar una acción que pone en peligro al bien jurídico, es decir con intención”, porque sino no se concibe.

Mas allá de la letra del Código Penal en vigor, es cierto que existe un debate doctrinario entre los que combaten los delitos de peligro abstracto por insconstitucionales y los que ven necesario un avance en el castigo.

El jurista Julio Maier habla de “un derecho penal futurólogo”, o de una “esquizofrenia penal” en la que los delitos de anticipación ya no son la excepción, sino la regla. “Al prescindir del daño, no solo se prescinde de un elemento objetivo del delito, el resultado, sino que también se evita verificar la conexión (causalidad, determinabilidad) entre ese daño y la acción del autor, y hasta su anticipación o su previsibilidad como elementos del tipo subjetivo, bases antes ineludibles para caracterizar a esa acción como hecho punible”, sostuvo.

Raúl Zaffaroni asegura que ningún criterio esgrimido para justificar la punibilidad de los tipos de peligro abstracto es constitucionalmente admisible. Pero esto en el plano del debate normativo, no en el momento de la aplicación de la ley.

Los jueces ante estos casos suelen dar por terminado el asunto con una probation o suspensión del juicio a prueba, solución que cabe para los no funcionarios públicos, pero que a los funcionarios le está vedada. O con la aplicación de la reparación integral del daño, que prevé el nuevo Código como mecanismo de extinción de la acción penal.

A estos debates sobre la conducta del Presidente, de Yañez y de sus invitados se suman otras consideraciones sobre la autoría. Aquí fiscales, abogados y jueces consultados explicaron que si se considera que hay delito, el autor es quien organizó el ágape. Y los demás podrían ser considerados partícipes en diferentes grados. Pusieron el ejemplo que nadie puede alegar haber sido sorprendido por el episodio, si decidió quedarse. Incluso una de las asistentes habló de que contaba con un PCR negativo, con lo que había conciencia del peligro que entrabaña acudir a la fiesta contagiado.

Los letrados compararon esta situación con el caso de un delito de robo, donde uno de los que interviene descubre en pleno atraco que uno de los cómplices está armado. Si elige quedarse y no se retira, en caso de ser atrapado, enfrentará la acusación de robo con armas, mas allá de que alegue que ignoraba que uno de sus cómplices iba pertrechado de ese modo.

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