Festejo en Olivos: los dos desafíos jurídicos que enfrenta la defensa de Alberto Fernández
El Presidente planteó la inexistencia de delito, con pocas chances de prosperar, y la posibilidad de reparar el daño con dinero, que avanzaría aunque no antes de las PASO, como pretendía
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LA NACIONHernán Cappiello
Alberto Fernández planteó ante la Justicia dos defensas jurídicas para justificar la celebración del cumpleaños de Fabiola Yañez en medio de la cuarentena estricta: que el brindis no fue un delito y que, en todo caso, puede quedar en la nada si es que se acepta que, como reparación, el Presidente deposite durante cuatro meses la mitad de su sueldo. El primero de estos planteos jurídicos difícilmente prospere. El segundo, la conciliación, podría avanzar, pero no antes de un proceso que podría ser más extenso que lo deseado por la Casa Rosada, que aspira a cerrar el expediente antes de las PASO.
El Presidente señaló que la celebración de la fiesta de cumpleaños no es delito. La acusación se basa en que Fernández violó el artículo 205 del Código Penal, que castiga la violación de las normas destinadas a impedir la propagación de una enfermedad. El jefe de Estado advirtió que, para configurar un delito, el festejo debió haber provocado un daño concreto a la salud pública. Por eso planteó una “excepción de falta de acción por atipicidad manifiesta”.
Se trata de un delito de peligro abstracto, que se configura con la sola violación a la norma: por ejemplo, tener un arma de manera ilegal, aunque no se utilice. Algunos fiscales entienden que para que se consume el delito debe haber un daño concreto a la salud pública, pero el fiscal Ramiro González, que es quien investiga al Presidente, no lo entiende así. De hecho, impulsó la acción penal y la investigación.
Es probable entonces que cuando el juez Sebastián Casanello le pregunte al fiscal si la conducta de Alberto Fernández es delito o no, González rechace la pretensión presidencial.
Hay un debate, no obstante, sobre si estos delitos de peligro abstracto son constitucionales o no. Es un debate doctrinario. El abogado Mariano Fragueiro dijo por ejemplo que le asombra que “algunos expertos que siempre sostuvieron que ese tipo delitos eran inconstitucionales, ahora no toleren y cuestionen argumentos que acentúan justamente la ausencia de una afectación concreta a un bien jurídico, por el solo hecho de que quien los alega sea el Presidente o una persona del signo político contrario”.
Fragueiro sostuvo que esta puede ser una buena oportunidad para revisar la constitucionalidad de este tipo de delitos, y su eventual exclusión de nuestro ordenamiento penal. “Constituye una obligación social en general, y de quienes nos dedicamos al derecho en particular, orientar la legislación para afianzar la mínima intervención de la Justicia penal”, señaló.
Esta idea no llegó a ser esbozada en el escrito del Presidente, donde pidió su sobreseimiento aduciendo que se trató de una reunión privada, que tiene “insignificancia penal”.
La conciliación
La otra salida que propone Fernández para cerrar el caso es extinguir la acción penal por conciliación. El Código Penal prevé esta solución, que aunque no está reglamentada se viene utilizando en infinidad de casos de personas acusadas de diversos delitos –no necesariamente menores–, que terminan reparando el daño y viendo extinguida la causa en su contra.
En paralelo, el nuevo Código Procesal Penal –aún no vigente para Comodoro Py– prevé en su artículo 34 la conciliación en casos de delitos de contenido patrimonial. El mismo código impide a los fiscales disponer de la acción penal –es decir, decidir no acusar– cuando se trata de funcionarios públicos.
Sin embargo, el artículo 59, inciso 6, del Código Penal sí se aplica y permite conciliar o reparar. Es una especie de probation, que implica la suspensión del juicio a prueba a cambio de una acción social –trabajar en una ONG, por ejemplo– y pagar una multa. Pero los funcionarios públicos no pueden beneficiarse con una probation.
De todos modos, existen excepciones, pues ese límite corresponde cuando el delito es cometido por el funcionario en ejercicio de su cargo. Por ejemplo, un fraude a la administración pública. No así si es un delito que no se relaciona con el cargo, por ejemplo, si un funcionario atropella a alguien con su auto. En ese caso, podría pedir el beneficio.
El planteo de Fernández apunta a que el delito por el que se lo investiga no está vinculado con su cargo. Ya hay numerosos precedentes de conciliación en estos casos, alguno de ellos, incluso homologado por el propio juez Casanello.
Contra las pretensiones del Gobierno, el trámite de este caso en Comodoro Py –si es que antes no lo pide la jueza federal de San Isidro, Sandra Arroyo Salgado– promete ser extenso, pues hay bastante prueba que producir y asuntos procesales que resolver antes de llegar a la instancia de la conciliación.
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