La discusión por la responsabilidad de intermediarios en Internet volvió al Congreso

Hoy se discutió nuevamente en la Cámara de Diputados la ley que regula la responsabilidad de los intermediarios en Internet, que busca establecer una respuesta a la histórica discusión acerca del alcance de la responsabilidad de los actores intermediarios en internet respecto de lo que circula en línea. Según el proyecto de ley, los intermediarios son desde los proveedores de internet (como Fibertel, Telecentro, etc), plataformas sociales y de contenidos (Facebook, Twitter, etc) hasta proveedores de comercio electrónico (Mercado Libre) y buscadores (Google, Bing, etc).

De forma crucial, lo que la ley establece es que todos estos intermediarios no son responsables de los contenidos que los usuarios suben o hacen circular a través de sus plataformas o servicios, salvo cuando no cumplen con una orden judicial que los obliga a hacerlo. Quienes defienden la ley señalan que su objeto es garantizar la libertad de expresión y el derecho a la información, "preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado".

La ley cuenta con el apoyo de los relatores de libertad de expresión de la ONU y la OEA, en 2016 tuvo media sanción en el Senado, fue impulsada por Federico Pinedo (PRO) y Liliana Fellner (FPV), y está apoyada por la industria de Internet en Argentina, la de telecomunicaciones y diversas organizaciones de la sociedad civil. Incluso en las últimas horas varias de las organizaciones más importantes de la industria de internet en Argentina emitieron un comunicado instando a que se apruebe la ley y lo mismo hicieron otras organizaciones desde la sociedad civil.

La oposición a la ley, encabezada por organizaciones que defienden los derechos de autor, vinculadas a industrias creativas como la editorial, prensa, música entre otras, pone el énfasis en que "atenta contra los derechos de autor". Lo que reclaman es que los contenidos puedan ser dados de baja sin mediación de la justicia o bien, en los casos más extremos, que los intermediarios sean responsables del monitoreo permanente de la actividad de sus usuarios.

Tres tensiones

La discusión en torno a la ley de intermediarios pone de manifiesto tres tensiones irresolubles e intrínsecas a la circulación de información en internet. En particular, se da una tensión entre las garantías legales y la velocidad con la que la información se dispersa en línea, una tensión entre la distinción entre delitos graves específicos y cualquier delito menor o afectación al honor, y una última tensión entre los tipos intermediarios en cuanto a sus capacidades técnicas.

Quienes defienden la ley privilegian la seguridad jurídica vinculada al derecho de defensa y en última instancia a la libertad de expresión. Reconocen que los intermediarios bien podrían no estar capacitados para determinar si un contenido debe ser dado de baja o no: el equipo de abogados de una empresa de internet, como Facebook, no tiene la misma capacitación o interés de todos los involucrados en juego, como podría tenerlo un juez. La garantía para la remoción de un contenido de una plataforma de internet, de acuerdo a la ley, estaría dada por la justicia, que prevé para estos casos un procedimiento judicial acelerado: la acción de amparo. De todas maneras, afirman los defensores del proyecto, los mecanismos de autorregulación de las empresas, que bajan contenido ilegal, siguen estando presentes.

Pero en oposición, lo que se marca es que el pedido de baja mediante la justicia podría ser muy lento y permitir la propagación del daño por la velocidad de internet. Por ejemplo, la subida de un contenido con copyright (un libro, un álbum, etc) que de no bajarse lo suficientemente rápido podría terminar replicado en incontables lugares más. Los mismo pasa, por ejemplo, con las imágenes íntimas no consentidas. Los detractores del proyecto también temen que las plataformas den un paso atrás y se escuden en la protección de la ley para no autorregularse de manera eficiente.

La segunda tensión remite a la gravedad de los delitos que podrían cometerse. La ley no contempla procedimientos especiales para casos "manifiestamente ilegítimos" que los intermediarios deban dar de baja primero y a lo sumo luego evaluar luego con un juez. Hay delitos cuya gravedad podría ameritar acciones urgentes, para las cuales la justicia es demasiado lenta. Por ejemplo, casos de abuso sexual basado en imágenes, divulgación de datos personales (doxxing), entre otros. Esto no queda tan claro cuando se trata de denuncias como la "afectación al honor", la violación a la propiedad intelectual o la discusión acerca de una parodia. En esos casos poco claros y con contenido que podría ser de interés público, es evidente que el tiempo mínimo que lleva una medida cautelar judicial parece razonable para pedir la baja.

La última tensión remite a las diferencias en las capacidades de los distintos intermediarios. No puede reclamarse la misma capacidad de respuesta a un proveedor de conexión a internet, que a una plataforma como Facebook que aloja contenidos o incluso a WhatsApp, cuyas comunicaciones están cifradas de extremo a extremo, haciendo imposible conocer su contenido. Los regímenes legales de responsabilidad reflejan estas tensiones y a menudo hacen diferencias como en el caso de la regulación en Europa.

Si bien en la actualidad hay mecanismos de control o prevención de daños, como la identificación de desnudos o de contenidos protegido por derecho de autor, en casos como el de WhatsApp reclamar el monitoreo no solo es técnicamente inviable sino que iría directamente en contra del derecho a la privacidad. Queda claro que algunas limitaciones son técnicas y otras remiten a que el intermediario ni siquiera puede intervenir en algunas de las capas del servicio que provee. En esto el proyecto argentino acierta, al no obligar a los intermediarios de internet a monitorear contenido buscando ilegalidades.

Cómo proteger derechos sin matar al mensajero

No es que en defensa de la ley se estén ofreciendo argumentos en contra de las industrias creativas cuyo interés, ciertamente legítimo, está en la protección de los derechos de autor de los creadores. Lo que se trata de establecer es que responsabilizar a quienes ofrecen servicios o infraestructura en internet va en detrimento del desarrollo de mejores soluciones y plataformas que incluso benefician a estos mismos creadores. No es lo mismo responsabilizar a Google que a una PyME del interior del país.

La preocupación por la celeridad de la justicia es válida, pero en la práctica suelen ser los términos y condiciones de uso de las plataformas las que habilitan contractualmente a dar de baja mucho del contenido en disputa sin necesidad de una orden. Este ejemplo de autorregulación y autolimitación va en pos de que la experiencia de usuario sea óptima, sana y en última instancia atractiva.

Lo que la ley establece de forma decisiva es que los intermediarios no pueden ser obligados por nadie más que un juez, pero de motu propio pueden hacer uso de sus propios mecanismos de autorregulación, que en la mayoría de casos ya están establecidos y apuntan a los ejemplos dados más arriba. Aún más, las ordenes judiciales contempladas se harían por vía de amparo, el proceso judicial más rápido disponible.

La ley no desliga de sus responsabilidades a los "grandes gigantes de internet", como se denuncia, sino que establece el marco en el cual estas responsabilidades se hacen claras. Crucialmente, permite a nuevos actores en el ecosistema tecnológico actual desarrollar nuevas plataformas que lidien con contenidos generados por usuarios sin el temor a ser responsables de ellos. De ninguna manera la ley da carta blanca a los intermediarios que manipulen los contenidos que preocupan (con derecho de autor, peligrosos, nocivos, etc).

Una salida conjunta a la discusión por esta ley es el reclamo por más y mejores recursos humanos y económicos para que la justicia pueda lidiar con este tipo de pedidos. Pero para esto no es necesario echar por tierra el consenso conjunto para la libertad de expresión que fue logrado con los años entre actores de la sociedad civil, empresas y legisladores.